公司法任意性规范中的软家长主义 | 前沿 | 自由微信

公司法任意性规范中的软家长主义 | 前沿

Original 2017-05-24 郭丽娜 中国民商法律网

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放松管制、尊重自治是商事立法的理念，而任意性规范的扩张标志着公司法的进步。但是近年来的实践揭示出公司自治在促进公司效率方面的局限性。山东大学法学院的潘林老师在《论公司法任意性规范中的软家长主义——以股东压制问题为例》一文中，以股东压制问题为例，论述了公司自治的局限、公司法任意性规范及其实现、软家长主义对股东压制问题的回应，强调了任意性规范在保全主体选择自由的前提下，敦促参与各方作出理性选择，贯彻软家长主义，对推动更为理智的公司自治有重要作用。

我国《物权法》第23条究竟是强行性规范还是任意性规范，其关系到动产所有权移转在多大程度上允许意思自治。需要澄清几个问题：首先，物权法定原则是否阻碍当事人另有约定，动产所有权变动的意思自治是否会损害交易安全。其次，观念交付与意思自治究竟为何种关系。

一

公司法任意性规范及其实现

公司法任意性规范为公司自治预留了空间，股东选择与公司自治在任意性规范之下展开，任意性规范的内容成为公司自治的选择架构。

（一）任意性规范的类型及定位

以法律规则与私人秩序之间的关系为标准，公司法律规范可以分为赋权性规则、缺省性规则以及强制性规则。

赋权性规则与缺省性规则为任意性规范，私人秩序可以变更、排除这些规范的适用，但两者之间存在差异：赋权性规则只有在公司参与方主动选入的情况下，才会被适用于特定的问题；而对于缺省性规则，如果公司参与方没有主动选出这一规则，它会自动适用于特定的问题。

从赋权性规则到缺省性规则再到强制性规则，法律的强制性在逐级递增，私人安排的作用在减弱。赋权性规则的适用依赖于参与方的主动选择；缺省性规则自动适用，除非参与方主动排除；强制性规则的适用不容参与方变更或排除。立法者将某一做法或安排纳入法律规则、将一项规则设计为赋权性规则意味着，参与方一旦选入，即具有法律上的效力。这表明该做法或安排获得了立法者的认可，立法者将其明示在法律规则中以供参与方选入，法律的这种明示消弭了参与方作出此种安排时所面对的不确定性。

（二）行政管理与公司法任意性规范的实现

在我国，公司章程是股东自治最为重要的载体，任意性规范中的赋权性规范和缺省性规范在与公司章程的关系中定义了公司自治的空间，任意性规范的自治理念在不同公司章程的个性化设计中获得实现。

公司章程是公司设立登记时必须报送的文件之一。公司章程有违反法律、行政法规的内容的，工商行政管理机关有权要求公司作相应修改。实践中，各地工商局通常为新设公司提供章程的示范文本。目前实践中章程范本对章程拟定的影响已经超过必要限度，甚至在有些情况下侵犯了公司的自治权利。章程示范文本从公共服务蜕化为管制手段，行政权力的扩张本性使政府与市场的关系发生了扭曲。

章程示范文本并非公司法任意性规范的组成部分，但公司法任意性规范的实现、公司自治的落实无法绕开行政管理与工商登记这一通道，无法脱离政府与市场关系的语境，无法回避章程范本这一模板式文件，在这个意义上，缺省性规范、赋权性规范、章程示范文本共同成为公司自治选择架构的核心要素，通过设计公司自治的选择架构干预和提升公司自治也以此三者为依托展开。

二

公司法任意性规范的设计：从多数路径到软家长主义

对任意性规范功能的不同诠释，将影响任意性规范与公司自治的选择架构的设计。

（一）多数路径：降低交易成本

从公司立法中的任意性规范可降低私人安排的交易成本这一角度看，任意性规范的拟定应因循多数路径，即采纳大多数公司在特定情况下会采纳的方案，因为这样可以最大限度地降低交易成本：对于赋权性规范，大多数公司可以直接选入公司立法者设计的方案；对于缺省性规范，大多数公司可以在此事项上不作为，立法者提供的方案将获得自动适用。交易成本的考量在决定将某一规范设计为赋权性规范还是缺省性规范时仍将发挥作用，如果某一安排符合更多公司的实际和需要，将其设计为缺省性规范将省却公司参与方主动选入的成本，如果就此降低的成本大于少部分公司选出的成本，就会从整体上节约交易费用。

（二）软家长主义：降低代理成本

法律家长主义，又称法律父爱主义，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像家长对待孩子一样，即 “毋庸考虑他人意志而作出的强制性的权利义务配置”。家长主义式的干预，有硬家长主义和软家长主义。为主体保留选择自由是软家长主义的一个核心特质，它不强迫主体作出某种选择，主体可以低成本地作出不同的选择。

防范公司关系中的机会主义行为、降低代理成本的功能期待意味着，公司法任意性规范作为一种对公司合同缔约方的敦促，至少应在以下方面有所作为，以提升公司自治。

第一，逼迫居于信息优势地位的公司参与方向其他缔约方披露信息。

第二，利用公司合同拟定中的现状偏见。

第三，消解公司权力格局对缔约过程的负面影响。

公司法任意性规范中的软家长主义一方面保全了私人自治，另一方面引导主体作出防范机会主义行为并降低公司关系中代理成本的理性选择。公司法任意性规范的这一功能取向要求对公司缔约方的选择架构进行重新观察、评价与设计。不同于多数路径，在这一选择架构中，缺省性规则的内容应偏向保护通常作为弱势一方的股东或小股东（尽管这可能不是多数公司的最终选择），这种缺省性规则的设计方法被称为“惩罚性缺省”，同时可通过变更规则调整其选出难度；赋权性规则应成为尽可能囊括防范机会主义行为方案的清单，以供缔约方选入。

在公司组织与财产关系的安排问题上，释放自由与干预自治并非不可调和，强制性规范并非是干预公司自治的唯一手段。任意性规范在保全主体选择自由的前提下，敦促参与各方作出理性选择，贯彻软家长主义，为推动更为理智的公司自治发挥重要作用。