朱虎：《民法总则》第171条（无权代理）、第172条（表见代理）释义（下）
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本文作者朱虎，中国人民大学民商事法律研究中心副研究员，法学院副教授，中国民商法律网授权学者。本文收入王利明教授主编《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
法条释义
一、制度目的
表见代理的制度目的是为了保护善意相对人，使得相对人在行为人无权代理的情形下，仍有权请求被代理人承担代理行为的后果，从而善意相对人不承担无权代理人破产或履行不能的风险，维护交易安全。权利外观责任的一种，采取属于积极的信赖保护方式，同属于此的还有《物权法》第106条所规定的善意取得。
因此，表见代理是权利外观责任的一种，采取积极信赖保护方式，而非对相对人的信赖利益或消极利益予以赔偿的消极信赖保护方式，是因为存在代理权外观而导致相对人合理信赖有权代理的情形中，既存的代理权外观就必须被承认，并使得被代理人承担代理行为的后果，即使法定代理人是无权代理，据此实现意思自治和交易安全这两种价值之间的合理权衡。实现同样制度目的的还包括《物权法》第106条所规定的表见代理。
二、表见代理的构成
依据本条规定，表见代理的构成要件包括行为人无权代理和相对人有理由相信行为人有代理权的，根据更为细致的分析，后者应包括代理权外观存在、相对人善意和被代理人具有可归责性。当然，在具体适用过程中，相对人有理由相信行为人有代理权所包含的三个具体构成要件，目标是在被代理人和相对人之间实现一种利益平衡，具有一种动态权衡的特征。
（一）无权代理
表见代理以构成无权代理为前提，这首先要求是代理；其次要求行为人无代理权，如前文所述，包括行为人自始无代理权、享有代理权但超越代理权限以及在代理权终止后继续做出代理行为。
（二）代理权外观
代理权外观，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象。包括诸多情形，例如：被代理人曾以书面、口头、或者行为方式，直接或间接向相对人通知行为人为其代理人，实际上并未向行为人授权；被代理人允许行为人挂靠本单位经营，以本单位名义从事民事活动；行为人持有被代理人有代理权证明意义的印鉴，包括业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等；行为人以被代理人单位以往的业务代理惯例活动的；被代理人对行为人有授权，但因授权不明，行为人超越权限的；被代理人对行为人的代理权所作的限制，相对人无法知道的；被代理人对行为人代理权事实上所作的限制，为相对人所不知；代理人未以与授权方式相同或更具效力的方式撤回代理权的，例如被代理人采取公告授权方式，但之后未以相同方式撤回；代理权终止后，行为人仍持有代理授权书，被代理人未收回有效授权书或宣布其无效的；代理人对相对人进行了外部授权行为，或者对代理人进行了内部授权后对相对人特别通知，但之后对代理人进行了撤回授权导致代理权消灭，而未通知相对人等等。
上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第6条列举了关于代理权利外观的主要考量因素，可供参考，包括：
1.合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。
2.行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。
3.被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。
4.合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。
5.合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。
6.合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。
7.被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。
8.标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。
9.其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。
判断是否存在代理权外观，往往需要综合考量众多因素，上述因素及其组合可能形成或强或弱的代理权外观。
（三）相对人善意
即使存在代理权外观，相对人仍有可能知道行为人无权代理，这要求相对人的善意。在表见代理中，相对人的善意以没有抽象轻过失为标准。如本书在第171条的释义中所述，从价值判断的角度看，既然表见代理是比无权代理人赔偿责任更充分和更强大的保护方式，相对人要主张表见代理的难度应该更高，相对人也应承担更高的调查义务。这一价值判断应反映于相对人善意的判断标准上。这从本条和第172条所使用的不同语词中可以看出来，本条第4款规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，相应的，善意相对人即不知道且不应当知道行为人无权代理，而172条所规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，两相比较，第172条所要求的善意程度显然更高。
同时，可以将具有同样制度目的的表见代理和善意取得予以对比而进一步确定表见代理中的相对人善意要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15条规定善意取得中相对人的善意是不知无处分权且无重大过失，但较之善意取得，在表见代理中，由于行为人必须以被代理人名义做出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人是无权代理的信息成本要低一些，因此表见代理中相对人善意的要求更高一些。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。” 上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第7条列举了关于相对人善意的主要考量因素，可供参考.
一般而言，上述第六条权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：
1.合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。
2.合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。
3.合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。
4.交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。
5.其他影响合同相对人主观判断的因素。
代理权外观和相对人善意的要求都是要判断相对人信赖的合理性，都需要面向个案及其所处场景来具体作出判断，法技术上可采理性人标准之判断模式，通过理性人标准的构建、理性人所处场景的重构，来判断相应的理性人在所重构的场景中，对个案中呈现的代理权外观会不会产生合理的信赖，因此并非合理和不合理的截然两立状态，而是表现为合理性程度的综合判断。由此，代理权外观和相对人善意呈现一种相对的关系，即代理权外观程度越强，相对人越有可能是善意的；代理权外观程度越弱，相对人善意可能性越小。
（四）被代理人具有可归责性
表见代理构成中是否考虑被代理人的可归责性，理论观点各异。有些主张无需考虑；即使主张考虑者，在如何考虑方面仍有分歧，考虑重点是被代理人对代理权外观产生是否具有过错（过错归责），或者代理权外观产生是否与被代理人存在关联（诱因归责），或者是否属于被代理人应承担的风险范围（风险归责），或者综合考量所有因素；实践中也存在各种观点。
基于表见代理与善意取得的基本利益结构相似性，为了避免评价矛盾，在表见代理的构成中也应顾及相同价值判断。《物权法》第106条、第107条隐含着占有委托物和占有脱离物的区分，占有委托物能够适用善意取得，占有脱离物则不能，而区分占有委托物和占有脱离物的依据就是权利人是否基于自己意思丧失对物的控制，此时已经考虑到权利人的可归责性。据此，基于同样的价值判断结论，表见代理的构成中也应考虑被代理人的可归责性。
表见代理的实质是考虑代理权外观产生的无权代理风险究竟如何分配的问题，据此，重点考虑的是无权代理风险现实化前谁更可能控制此风险以及在风险现实化后谁更应承担风险，包括谁开启了风险、谁提升了风险、谁更有能力控制风险的发生和提升、谁更有能力转嫁风险、谁根据此风险而获益等，这就涉及到对被代理人和相对人的控制权利外观风险的成本（包括信息的获知成本、防免成本）、救济成本和获益等因素的具体比较。
具体而言，结合上述考量因素，在如下情形中，被代理人具有可归责性：（1）在被代理人向相对人发出了授权表示、通知或公告情形中，被代理人具有可归责性，即使授权行为、通知或基础关系无效或事后被撤销。（2）在被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人明知无权代理而不予以阻止的情形中，被代理人具有可归责性；（3）如果被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人不知行为人无权代理，要区分行为人是否是基于被代理人意思而占有代理权外观证明：（A）如果行为人基于被代理人意思而占有代理权外观证明，或类似情形（例如，如果行为人之前基于被代理人意思多次作为代理人出现，但对目前所涉的特定代理行为无代理权，且被代理人不知道的），被代理人具有可归责性，即使基础关系无效或事后被撤销；（B）如果行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形，被代理人一般不具有可归责性。
同时，应对职务代理予以特别考虑。如果行为人和被代理人存在特定的职务关系，且行为人职责在于管理代理权外观证明，则行为人是基于被代理人意思而占有代理权外观证明，发生无权代理时被代理人具有可归责性。如果行为人职责并非在于管理代理权外观证明，此时行为人是非基于被代理人意思而占有代理权外观证明，但在行为人与被代理人存在职务关系时，此时应认为被代理人具有组织缺陷（Organisationsmangel），被代理人应对此等组织风险具有可归责性。基于同样理由，如果行为人基于职务关系，但其不具有做出特定代理行为之职责，而多次作为代理人做出代理行为，在商事交易中，即使被代理人不知，其仍然具有可归责性。换言之，在职务代理中，被代理人和行为人之间存在特定的职务关系本身即可表明被代理人的可归责性，这也指明了本法第170条第2款为何要对表见代理的这种特殊情形予以特别规定，该款中所体现的这一立法思想应不仅适用职务代理人的职权范围被限制而超越该限制做出代理行为的情形，还应适用于职务代理人对代理行为无代理权的其他类型。
同样还有一些交易也特别注重交易安全和效率，最为典型的就是电子交易，应作出与商事交易类似的处理。在电子交易中，行为人使用他人的账户和密码登录并作出行为，有可能构成冒名行为，也有可能构成无权代理行为，具有类推或者直接适用无权代理和表见代理的可能性，因此仍需考虑账户持有人的可归责性。如果明知之前存在盗用行为或者明知目前所涉的盗用行为，账户持有人可以通过修改密码等成本较低的方式予以避免，但其未如此作为，则账户持有人具有可归责性。在账户持有人不知情的情形中，如果账户持有人基于自己的意思将账户和密码交给他人，按照前述观点，则其应当具有可归责性。但是，即使账户持有人并未基于自己的意思而将账户和密码交给行为人，由于电子交易中特别注重交易安全和效率，因此类似于商事交易，账户持有人的可归责性仍可能会构成。如果账户持有人在公共电脑中保存密码，或者将已进行账户登录的电脑放在公共空间内，或者在私人电脑中保存密码但未消除而将私人电脑交由他人修理或丢失，则该风险也应当属于账户持有人的风险领域。但如果行为人作为黑客避开电子交易保护机制盗用账户和密码，由于不可期待无权代理行为的发生，账户持有人也无义务进行最佳的电子交易保护机制，账户持有人不具有可归责性。与上述不同的是被代理人和行为人之间存在婚姻家庭关系。 在行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明的情形中，仅因此等关系的存在就认定被代理人具有可归责性，无疑会增加被代理人的防免成本，甚至破坏婚姻家庭关系，违反我国宪法第49条第1款的保护婚姻家庭条款，似乎构成了对婚姻家庭关系的惩罚。
（五）举证责任
在表见代理构成要件中，相对人需要证明代理人无权代理和存在代理权外观，在该举证责任完成的情形下，为了避免道德风险，这时就需要由被代理人举证证明即使存在代理权外观但相对人仍不具有合理信赖，同时还应当证明自己不具有可归责性，因为被代理人是否具有可归责性取决于被代理人这一方的因素以及被代理人和行为人之间的关系，故被代理人较之相对人更具有举证可能性。
三、表见代理的法律后果
按照本条规定，如果构成表见代理，所产生的法律后果是“代理行为有效”，即由被代理人承担代理行为的后果。被代理人承担代理行为的后果之后，有权依据其与代理人之间的内部基础关系（例如《合同法》第406条）或侵权关系向代理人请求追偿，《合同法解释二》第13条即如此规定，但这个后果无需在代理中予以特别规定，毕竟代理所主要解决的是外部关系问题。
争议问题之一在于，被代理人是否可以主张表见代理？对此仍然存在争论，《国际商事合同通则》采取效力影响最小的方法，因此只有相对人可主张表见代理，被代理人不可主张，只有在其追认代理行为的前提下，才能主动请求相对人履行代理行为中的义务；美国《代理法重述》和《欧洲合同法原则》则采取了效力影响最大的方法，相对人和被代理人都可主张表见代理；比利时和荷兰采取折中方法，即相对人可以主张，但如果相对人主张了表见代理，被代理人也可请求相对人履行义务。无论如何，在被代理人可以追认的情形中，如果被代理人选择直接请求相对人履行义务，此时可解释为被代理人进行了默示追认；在被代理人无法追认的情形中，基于表见代理保护相对人信赖的制度目的，则只有在相对人主张表见代理的情形中，被代理人才可请求相对人履行义务，如果相对人不主张表见代理，则被代理人不可请求相对人履行义务。
据此，虽然相对人可以不主张构成表见代理，但被代理人可以通过追认使得自己承担代理行为的后果，请求相对人履行义务。随之而来的第二个争议问题在于，构成表见代理情况下，相对人是否可依据本法第171条行使撤销权而排除被代理人追认可能性，从而避免被代理人请求自己履行义务？相对人又是否可以直接依据本法第171条请求无权代理人承担无权代理责任？也即相对人是否有权选择适用本法第171条和第172条？这在价格剧烈波动或者被代理人无履行能力的情况下具有意义。
德国法中，判例和通说观点认为相对人不享有选择权， 其最为重要的理由是，有权代理中，相对人不能主张撤销权或者选择向无权代理人请求赔偿责任，而表见代理对相对人的保护最多达到有权代理中的相对人的程度，如果允许相对人选择，则相对人的地位会优于有权代理中相对人的地位。但许多学者仍然主张相对人具有选择权，其主要理由是表见代理权的效果应当严格限制在相对人和被代理人之间，而并不影响无权代理人和相对人之间的关系，因此相对人具有选择权，这符合保护交易相对人的宗旨；同时相对人很难去判断是否存在表见代理，如允许相对人选择，则相对人在无法获得表见代理保护时，仍可主张无权代理向行为人主张赔偿，但不允许相对人选择会带来难题。
但是，肯定观点的主要理由在于表见代理构成的不确定性。基于诉讼风险所导致的诉讼策略问题，即使在实体法上否认选择权，也不反对在诉讼法层面给予相对人更大的自由选择空间，例如相对人仅以行为人为被告请求其承担无权代理责任时，相对人和无权代理人都有权依据《民事诉讼法》第56条第2款规定，请求法院将被代理人列为被告型无独立请求权第三人，在证明构成表见代理后，进而请求法院直接判决被代理人承担代理行为后果，此时被代理人和无权代理人之间存在利益冲突，被代理人为了避免责任，会提出有利于自己的证据。因此，关键的问题仍然在于，在表见代理已经得到证明的前提下，相对人是否有权进行选择。
这个问题实质上涉及到被代理人和相对人之间的利益权衡，如果相对人有选择权，那么对相对人更有利，但此时仍然无法回避一个问题，表见代理保护相对人信赖，但相对人信赖的恰恰是被代理人的履行能力，如果允许相对人有选择权，那么他的地位会优于有权代理中相对人的地位，为何超越相对人的信赖，对相对人的保护程度超过有权代理中相对人所享有的保护程度？基于此种利益权衡，在构成表见代理的情形下，相对人不得依据本法第171条行使撤销权，也不能请求无权代理人承担责任。
历史沿革与比较法
《民法通则》对表见代理未做明确规定，形成了法律漏洞，《合同法》第49条则做出了明确规定，本法则延续了《合同法》第49条的规范形式。表见代理在最高人民法院的一些司法解释中也体现出来，例如《最高院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条以下。
对于表见代理，在德国法中，表见代理（Rechtsscheinsvollmacht）包括了《德国民法典》第171-173条所规定的情形，同时还包括了判例中的容忍代理和表象代理（Duldungs- und Anscheinsvollmacht），表象代理指的是被代理人不知道行为人为代理行为，但是他本可知悉并阻止该行为，但对其的承认仍然存在疑义。《日本民法典》第170条以下、中国“台湾地区民法”第107条和第169条也分别区分情形规定了表见代理。《国际商事合同通则》第2.2.5条、《欧洲合同法原则》第3:201条、《国际货物销售代理公约》第14条和《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6:103条则对于表见代理做出了统一规定。虽然是区分情形规定抑或统一规定的立法模式存在区别，但所具体规定的构成要件和法律后果都大致类似，当然基于是否承认代理授权行为的无因性，导致了表见代理适用范围的不同。
其他相关问题
一、不构成表见代理情形下被代理人的责任
即使不构成表见代理，仅仅意味着被代理人无需承担代理行为的后果，但其仍存在承担消极信赖利益赔偿责任的可能性。此时，法律效果上也具有反映比较权衡的弹性空间，当完全不保护相对人的信赖不妥，而判定构成表见代理又保护过度时，可否定表见代理的构成，同时以缔约过失责任或侵权责任为依据使被代理人承担消极利益的赔偿责任。此时，“信赖利益保护与期待利益保护之间，并非跳跃式的下降，而是平缓地衔接在一起的”。具体而言，如果行为人非依被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形中，只要不属于被代理人所应承担的组织风险，则被代理人不具有可归责性，不构成表见代理，因此不承担代理行为的后果。但是，如果被代理人对代理权外观证明的遗失、被盗或被伪造等具有过错或存在其他过错，且相对人的信赖具有合理性，则被代理人应对相对人承担消极信赖利益的赔偿责任，由此实现对相对人合理信赖的保护，规范依据应为《合同法》第42条或《侵权责任法》第6条第1款，此时相对人仍然可以依据本法第71条请求无权代理人承担责任，但总体数额不得超过相对人的损失；反之，即使相对人具有合理信赖，被代理人也不承担任何责任，相对人只能请求行为人承担无权代理的责任。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4—6条似乎就是以此三层责任机制为基础。具体而言，第4条、第6条第1款第1句和第6条第2款中，行为人都是基于被代理人（单位）的意思而占有了代理权外观证明，故被代理人具有可归责性，构成表见代理，承担积极的信赖保护责任。第5条第1款和第6条第1款第2句强调的是行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，因此，被代理人“不承担民事责任”指的应是被代理人不承担积极信赖保护责任。但是，在第5条第2款中，虽然行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，但被代理人具有明显过错，此时被代理人所应当承担的赔偿责任指的是消极信赖保护责任，即应赔偿信赖利益。
二、《民法总则》（三审稿）所规定的不构成表见代理的情形
《民法总则》第三次审议稿第176条规定了表见代理的构成中要考虑被代理人的因素，在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗, 或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的”情形中，不构成表见代理。第一种情形源自《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，第二种情形则源自《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答》。但不可否认，这些不构成表见代理的情形确实存在以下问题。
第一，在代理权外观证明被伪造的例外情形中，并未考虑到职务代理的特殊性。在该例外中，除了“假冒他人的名义”这个表述不妥当之外， 按照该条规定，代理权外观证明被伪造的，不构成表见代理，这是正确的；但是，其并未考虑职务代理的特殊性，因此即使行为人和被代理人之间存在职务关系，也不构成表见代理。依本书上文，虽然代理权外观证明被伪造，但行为人和被代理人之间存在职务关系的，则被代理人对组织缺陷具有可归责性，从而在相对人为善意的前提下同样有构成表见代理的可能性。
第二，代理权外观证明遗失、被盗的例外情形中，规范重点不清晰。依本书上文，在代理权外观证明遗失、被盗的情形中，行为人非依被代理人意思而占有代理权外观证明，只要不属于被代理人所应承担的组织风险范围（职务代理情形），则被代理人不具有可归责性，不构成表见代理，因此不承担代理行为后果；但是，如果被代理人未以合理方式公告或者通知，则其应承担消极信赖保护责任。如果将该项例外中“代理权外观证明遗失、被盗”、“被代理人已经以合理方式公告或者通知”和“相对人应当知悉的”作为三项各自独立的构成要件，则在代理权外观证明遗失、被盗而被代理人未以合理方式公告或者通知，且相对人为善意的情形中，则构成表见代理，被代理人所承担的就并非消极而是积极信赖保护责任，从而混淆了这两种责任之间的区别。避免此种混淆的可能方案是，将被代理人“以合理方式公告或者通知”与之后所规定的“相对人应当知悉”连接起来，作为一个独立的构成要件，其重心在于相对人是否善意，被代理人是否以合理方式公告或者通知就并非一项独立的构成要件，而仅仅是作为判断相对人是否善意时应予考虑的因素，即被代理人如果以合理方式公告或者通知，则据此判定相对人为恶意。故该项例外的重心应被认为是判断相对人是否善意，而非判断被代理人是否具有可归责性。按照此种方案，在代理权外观证明遗失、被盗且相对人为善意的情形中，即使被代理人未以合理方式公告或者通知，被代理人也并不必然具有构成表见代理。
恰恰可能基于第三次审议稿中这些列举情形的不完善，并且有进一步解释的余地，本法第172条最终将之删除，但并非意味着在表见代理构成中无需考虑被代理人的可归责性，而仅是不明确规定排除表见代理构成的具体情形，交给学说和判例予以进一步类型化。
典型案例
在“天津市长芦盐业总公司与中国铁路物资沈阳有限公司买卖合同纠纷案”中， 2012年8月起，沈阳公司、长芦公司在建平公司的介绍下，三方开始合作煤炭买卖业务，之后在履行沈阳公司和长芦公司所签订的两份共计9750万元的买卖合同过程中，买方沈阳公司将已经背书给长芦公司的银行承兑汇票交给了建平公司，此后，长芦公司从建平公司取得了转交的汇票并向沈阳公司出具了全额的收款收据。2013年1月，长芦公司与沈阳公司又签订了买卖合同，之后沈阳公司同样将上已经背书给长芦公司的银行承兑汇票交付给建平公司。关于建平公司接收沈阳公司承兑汇票的行为是否构成表见代理，最高人民法院判决认为，长芦公司与建平公司在本案前即存在着常年的合作与交易，有着紧密经济往来，长芦公司亦是通过建平公司的一手经办而与沈阳公司签订了涉案合同，因此，基于双方对外所表现的关系，对于沈阳公司来说极易形成长芦公司与建平公司之间存在委托之表象；本案之前的同样履行行为进一步加深了沈阳公司对长芦公司与建平公司之间存在委托关系的信赖；当沈阳公司将背书的银行承兑汇票交给建平公司又取得全额的增值税专用发票后，长芦公司却在长达九个月的时间里从未提出过货款未付的异议，长芦公司的此消极行为进一步加强了沈阳公司对建平公司之前表见代理行为的确信；之后反而长芦公司再次与沈阳公司、建平公司合作，进一步向沈阳公司显示出其与建平公司之间相互信赖、相互合作、相互委托的关系。因此，基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为行为的法律后果，应当归属于被代理人。
在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”中， 机场公司董事崔绍先等人伪造文件，虚构贷款用途，通过私刻公章以机场公司的名义与兴业银行签订借款合同，进行诈骗。法院判决认为，机场公司在本案中具有明显过错，应依法对兴业银行的损失承担主要的赔偿责任；兴业银行则未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在本案中也存在一定过错，无表见代理适用余地，但应对本案的损失应承担相应的民事责任，因此机场公司和兴业银行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
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实习编辑：杨怿瑽
责任编辑：崔耀烨
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