李永军教授、刘凯湘教授、朱岩教授、贾林青教授、邢海宝教授、郭锐副教授谈民法典编纂背景下的民商法关系| 讲坛

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本文为李永军教授、刘凯湘教授、朱岩教授、贾林青教授、邢海宝教授、郭锐副教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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2017年4月21日晚，第449期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学法学院叶林教授、王轶教授主讲“民法典编纂背景下的民商法关系”。中国政法大学民商经济法学院李永军教授、北京大学法学院刘凯湘教授、中国人民大学法学院朱岩教授、贾林青教授、邢海宝教授、郭锐副教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划

6月12日  叶林教授：民法典编撰背景下的民商法关系

同日         王轶教授谈民法典编撰背景下的民商法关系

同日         李永军教授、刘凯湘教授、朱岩教授、贾林青教授、邢海宝教授、郭锐副教授谈民法典编纂背景下的民商法关系

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李永军教授（中国政法大学民商经济法学院教授，中国民商法律网授权学者）：

《民法总则》出台后，民法和商法的关系也成为热点话题，其中法人制度会对民商关系产生极大的影响。令人欣慰的是，民商关系越来越近了，民法学者在讲法人制度时必须要看《公司法》的相关规定，这也是民法的新领域。

从比较法上来看，民法和商法的关系是一个历史的选择而不是一个科学的分类。德国和法国实行民商分立后，又想实行民商合一，几十年来也没有成功。因为这就不是一个理性的分类。对于中国而言，讨论民商合一抑或民商分立的理性认识并没有意义。

目前来说，我国民商合一的立法格局带来了很多问题：

第一，营利法人和非营利法人是民商分立而不是民商合一的思路。虽然营利法人与非营利法人规定在《民法总则》中，但这种目的分类而不是组织体的分类的做法依然体现了民商分立的思路。传统依组织体的分类，即财团法人和社团法人的分类才是民商合一的思路。根据目的将法人分为营利法人和非营利法人会导致很多问题。

王泽鉴老师在法大开讲座时说他读不懂《民法总则》中的法人制度，原因在于存在太多的类型，不仅分为营利法人和非营利法人，特别法人制度下还有很多类型。而在欧陆国家的民法典中，法人并没有这么复杂的分类。举例来说，甲乙丙三人设立公司，其目的自然是盈利，公司清算后的剩余财产也应当分配给他们。但如果设立公司时，甲乙丙明确约定公司盈利只供应不分配，清算后的最终财产也直接捐给公益组织。这样的法人是营利法人吗？答案是否定的，因为其不符合营利法人的条件。

第二，关于公司的社会责任。公司的社会责任在以前由商法规定，民法并未涉及。现在《民法总则》第86条规定了营利法人的社会责任，但社会责任这个内涵不确定的概念导致了很多问题。首先需要追问的是这究竟是私法责任、民法责任还是商法责任。比如说若遵纪守法，遵守商业道德，维护交易安全以及接受政府社会监督是营利法人的社会责任，但哪个法人不需要承担这样的责任呢？

需要思考的是：为什么只有营利法人规定了社会责任，而非营利法人没有规定，例如合伙和非法人组织就没有规定社会责任。难道是因为考虑到公司挣钱多，就应该照顾职工利益和消费者利益吗？我对在民法典中规定营利法人的社会责任的做法持有异议。就如弗里德曼曾深刻地批评了法人的社会责任，他说公司的社会责任成了一种时尚，但没有任何一种时尚像这样摧毁我们自由的基础。

这也让公司的管理者在公司的社会责任和股东的利益最大化之间抉择时产生了很大问题。举一例说明，若一个公司的董事长做出的某个决定符合社会责任的要求而不合股东利益最大化的要求，当股东起诉到法院时该如何处理？因为公司高管是股东选择出来的，应该为股东服务，为什么要把社会责任放在优于股东利益的地位上？

第三，关于公司的权利能力的起始日期问题。《民法总则》第59条规定，“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”，第78条规定“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期”。表面上看这并无大碍，但从体系上看则会发现很多的实际问题。比如说，如果工商局吊销法人的营业执照，是不是意味着法人的权利能力和行为能力都没有了？按我的理解，登记就会产生权利能力，而行为能力则和营业执照相关，德国法就是如此。所以吊销营业执照后，行为能力会受到限制，但作为原被告的资格等权利能力仍应当存在。

类似的问题还有很多，王泽鉴老师也举了很多例子，诸如《民法总则》第75条第2款规定，“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”，但这个责任究竟是连带责任还是选择责任呢？从法人制度来看民法和商法的关系，我们会发现民法学者和商法学者之间还有很多需要交流和切磋的地方。《民法总则》出台后，民法和商法的团结更加紧密，民商法关系中很多问题也值得去讨论。

我就说这么多，感谢民商法前沿论坛，也感谢叶老师和王老师，谢谢大家！

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刘凯湘教授（北京大学法学院教授，中国民商法律网授权学者）：

叶林老师与王轶老师两位主讲的发言都非常精采，叶林老师从商法学的角度来谈商法以及《民法总则》颁布后商法和民法的关系。王轶老师则是从方法论和认识论的角度来看待民商法关系之外的问题，比如研究法学的思维和方法。

从叶林老师的主题发言中，我们能够清晰地探知到他的学术观点，这些我都非常赞同。比如商法的构件问题，不仅让我们对商法的基本组成予以明晰，也让我们对民法和商法的区别更加清楚。对于民商法关系，如果用建筑来比喻的话，民法就是一栋私权的大厦。民法从罗马法时代发展到现在，已经相对成形，有了固定的建筑结构。与之相对，商法并没有一个相对成形的建筑模式，就像是度假村或农家乐，形式比较分散，各部分内容也比较独立，但有个大致的范围。比较来说，民法的权利体系更加完整和严谨，而商法则比较松散。

民法和商法的共性在于两者都是关于权利的法律规则，理念目的上都体现了私法自治和私权神圣的精神。但在具体规则上，民法和商法则存在很大差别，比如民法调整的更多的是个人在基本的学习、工作、生活和生存中固有的权利义务关系，以及法人基本的生产经营上固有的权利义务关系。而商法规则则是在基本的生存环境和固有权利之上，保证我们去更好地通过商事交易去追求盈利，实现锦上添花的生活目的。

在理念上，民法和商法并没有多大的差别，都是强调私权神圣，诚实信用及交易安全等，但这种差别有时候被学者夸大了。这种不合理的夸大对建立统一的私法理念和统一的私权环境非常不利。虽然在具体的规则层面，立法和司法层面，民法和商法存在比较大的差异（一个是为了基本生存，另一个是为了锦上添花），但我们不应该夸大这种差别。

此外我也非常赞同叶林老师对民法和商法的阶段划分，以及现代商法和传统商法的区别。叶林老师曾在中国法学发表过《企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势》一文，提出以企业取代商人的理论，这是一篇非常优秀的论文，大家可以去学习一下。

王轶老师是从方法论和认识论这样宏大的角度去看待民商法关系，对此我也非常赞同。以王轶老师讲到的惯性原理为例，我们现在的经济发展条件、政治环境以及企业素质等各种因素都沿袭了过去几十年的发展经验，这些约定俗成或者历史上的东西对中国的文化或者私法的进步有着非常重要的作用。如果人为地割裂历史和现在，或者说创造出没有过去基础的新制度与新理论，会使我们的社会经历一个非常长的阵痛期，也很有可能达不到目的。

所以在民法典编纂过程中，不管是总则还是分则，我们要切实照顾到历史沿革。这不是守旧或者背着包袱不放，而是要遵循既定的立法目的与现实情况。我们常说民法是民族精神的体现，一个国家的历史沿革和现实情况就是民族精神的具体体现，我们的民法典不能够脱离这样一种现实情况和历史沿革。

比如在法工委讨论民法总则的时候，有人提出不要“两户”的概念，因为农村承包经营户和个体工商户是纯粹政策的东西，现在太过时了。但我觉得不是这么回事，我们目前还有几千万的个体工商户，农业还主要靠农村承包经营户来发展。无论是政策还是法律，都离不开这两类主体。

两位教授的发言让我深切感受到了他们对于学科、学术的执着追求，以及他们在民商法关系下对私权的人文关怀。也许今天的发言有些交锋或者说观点上存在差异，但民商法存在更多的共性，例如人文关怀和诚实信用都是民商法学者一直坚持追求的东西。

我就讲到这，谢谢大家！

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朱岩教授（中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者）：

叶林教授、王轶教授两位大家的主讲让我获益良多。叶老师谈了传统商法的转型、现代商法的构建以及民商关系这三部分内容。王老师结合自己的人生经验、家乡的圣人以及民法的论证方法谈了自己对民商关系的看法。下面我也结合民商关系谈一谈自己的看法。

第一，对叶老师所谈的商法现代化的回应

从中外商法的发展来看，我们有一些共通的历史规律。所谓的第三等级商人的自治揭开了欧洲商法发展的序幕，并引领了整个欧洲大陆社会的发展，使欧洲从传统的农耕社会发展到了工商社会，甚至对西方民主都产生了巨大的影响。最典型的例子就是在美国，特朗普这样一个副科级都不到的商人能被选为总统，这体现了浓厚的商业社会的特点。而在中国，商人阶层在历史上一直受到抑制，处在“士农工商”的底层。新中国初期我国没有商人阶层。文革十年间，中国经济更是到了崩溃的边缘。直到改革开放后，国家以经济建设为中心，才允许大家去经商。

欧洲苏格兰学派提出了所谓的重商主义，在历史发展中，中欧有着非常强大的历史吻合：都是在遇到重大的问题时把国家的重心放到商业发展上。如果翻开1978年以后的中国的民商事立法，列出一张时间表来，你就会惊讶地发现民商法领域最早的立法居然都是商事法，比如1979年的《中外合资企业法》；而合同法律中最早出现的是带有浓厚的重商主义色彩的《经济合同法》。

《民法通则》在民事权利里单列了人身权，被誉为中国的人权宣言，具有极强的历史意义。但在我看来，《民法通则》最重要的意义是在计划经济的1986年把平等的财产关系统一纳入到民法当中。正是在民法一定程度上的牵引作用下，小平南巡后我们重新回到了经济建设为中心，建立了社会主义市场经济，同时也重新给民法带来一个历史机遇。

从这点上来看，只有社会的转型才能真正给商法带来春天。也就是当我们从以阶级斗争为中心，发展到以经济建设为中心，才迎来了民商法、尤其是商法的突飞发展。从数量上来看，商事单行法要远多于民事单行法，比如全国人大的基本法里就有《公司法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》、《合伙企业法》以及《海商法》等商事单行法。从复杂程度上看，商法也超过民法，例如商法中就有特别专业的《证券投资基金法》。这就像刚才刘凯湘老师说的，商法像一个度假村，民法则像一栋房子，而度假村远比房子要复杂。

王轶老师刚才也谈到，文革过后最早的商人是知青，我觉得比知青更重要的可能是其他社会无业人员。这与欧洲不同，欧洲的商人最早是有才华，有想法的人；我们是一些处在社会边缘，被抛弃的人开始经商。后来中国社会经历了下海潮，现在是“大众创业，万众创新”，这才迎来了商法的真正发展。这是我总结的历史发展的共性。

第二，民法起草中的商法问题

《合同法》的起草过程中，借鉴的两个模范法典是CISG和PICC，CISG和PICC是典型的商事合同法，侧重于反映大陆法系和英美法系合同法的共性规则。由于我国民商合一，大量商事合同法的规则被我们放在总则中。比如在民事活动中很少关注的习惯，在商事交往中就发挥了很大作用。

在《物权法》中，同样存在实质上的民商合一体例。其中最典型的就是担保制度，浮动抵押、最高额抵押以及商事留置等都是最典型的商事担保。比如浮动抵押的主体是中小企业、个体工商户以及农业生产经营者等商事主体，自然人无权成为浮动抵押人。此外，担保法也没有回应对弱者的保护，如夫妻财产共有下互相担保等问题。又如土地承包经营权最主要是满足农民的生存，所以法律不允许流转，也不允许设定抵押。十八届四中全会提出三权分置后，国家现在鼓励将（土地的）经营权以及延伸出来的使用权作为一种商事权利进行流转。

《侵权责任法》就更为典型了，《侵权责任法》第2条第2款里专门把股权作为保护对象，但具体如何保护并未提及。在立法讨论时，有学者甚至是最高院的同志希望专门增设一章商事侵权，但很多人反对，因为《公司法》、《证券法》等法律已经有大量的特别规定。

另外，我感觉民法开始强调社会和谐以及对传统文化的回归，对商事效率的关注反而有所下降。

在《民法总则》中，有大量值得我们研究的重要的民商法关系问题。

首先是关于法源的问题。《民法总则》第10条将习惯纳入法源，这对商法来说具有重要意义，因为商事领域中大量依靠习惯来调整商事关系。这就需要我们反思哪些商事惯例可以作为法律渊源，最高人民法院的哪些判决经过多次证明可以具有不成文法的法源地位。

其次在基本原则的整理上，我们发现《民法总则》对信赖保护的力度有所下降——只有第86条关于营利法人的特别规定中提及了交易安全的保护，而当代民法都强调民法的动态安全，优于传统民法中的静态归属利益。

再次在公平与效率的衔接上，我们似乎找不到关于商主体的特殊规定，但《民法总则》中的主体又很多都是商主体。刚才刘凯湘老师提到“两户”要不要废除的问题，我们要思考两户到底是一般民事主体还是商事主体。王轶老师提出了营利法人与非营利法人的分类到底合不合理，能否构成真正民法上的类型区分的问题。在代理制度中，也有一些非常浓厚的商法特色的条款，最典型的就是第170条关于执行职务行为的效力的规定，这更多的指向了商事代理制度，或者商事职务代理中的越权规则。

最后我认为在《民法总则》中，也有一些规定没有考虑到商法的问题。比如时效制度中，我们仍然坚持了时效的强行法色彩。时效制度的强行性只适用于对弱者的保护，例如消费者。而在商人之间，现在各国的立法趋势是可以将时效缩短。当然，《民法总则》对仲裁时效做了特别规定，而这个仲裁指的就是商事仲裁，这也带了一些商法色彩。

第三，商事主体制度的变化

商事主体制度很重要，但受到登记制度的限制。随着技术手段的发展，主体资格的认定发生了很大改变。比如农村承包经营户传统上不可能和商主体挂上钩，但现在马云要搞农村电商，这些人都在网上卖土特产，这难道不是商人吗？过去农村社会是一个封闭的自给自足的社会，但现在微商、电商的发展开始打破传统乡村社会下的主体认定。传统的交易类型可以按照B2C、B2B来划分，B2C侧重于对消费者权益的保护，即对弱者的保护。但随着电子商务与其它平台的发展，B2C和B2B的界限变得模糊，任何人都可以在平台上从事消费行为，甚至兼职。

在责任上，法律研究人都是讲究人的责任，但交易模型的发展给责任主体也带来很大变动。例如百度的搜索改变了你的信息来源，甚至参杂了很多广告的内容，那么我们需要思考百度这样的主体究竟只是一个简单的第三方信息提供者还是一个营利性的商人。

还有现在人工智能的迅速发展，导致很多责任甚至找不到人。比如未来无人驾驶下，谁来承担责任呢？尤其是人工智能现在有类人脑技术，发明狂人马斯克又要启动一个项目叫“人脑和电脑”的结合。民事行为一定是受意思控制的行为，那么人脑和电脑合一的情况下，怎么界定民事行为呢？技术手段的发展改变了对人的行为的控制，也改变了对责任主体的认定。

从这点来看，商法往往能让你感受到时代发展的前沿和社会转型，比如金融领域，创新无处不在。但这并不是说有2000多年历史的民法就落伍了。民法设计了社会的基础架构，比如说我相信在以人的生命为单位的时间内，所有权制度不会随意的发生创新，甚至连合同基础理论想创新也是很难的，但商法的创新与时俱进。这是我听了两位老师报告的一些想法，很多方面也不成熟，供大家参考。谢谢！

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贾林青教授（中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者）：

感谢民商法前沿论坛提供的机会，今天是我第一次听到叶林老师全面阐述民法与商法的关系。王轶老师所讲的方法论，使我深受启发。我非常赞成他的观点，考虑民商法的关系，首先要看法的发展历史。法的发展历史是从诸法合一逐渐走向诸法分立。随着社会经济的发展，社会层面的发展越来越细腻，立法应当走向更为科学、更为严密的部门分工，而不应当重归诸法合一。

另外，从民法自身的发展历史来看，虽然法国与德国两个典型的大陆法系国家开创了民商分立，但目前大陆法系国家的民法发展情况，似乎呈现出民商合一的趋势。我认为不应当如此理解。在2017年3月17日的“《民法总则》研讨会”中，在众多民法大家的发言中，有两位给我留下了深刻的印象。一位是江平老师，他讲了两句话，第一句话是《民法总则》基本承继了《民法通则》的体例结构；第二句话是《民法总则》创新性欠缺，并特别举例说明——《民法总则》中基本没有商法规范，缺乏创新。另一位是赵旭东老师，他讲到：《民法总则》中没有商事规则，恰恰为商事立法提供了空间。两位老师的发言，为我研究商法提供了很多信息。

大家普遍认为，我们目前趋向于民商合一。我认为民商合一存在形式上的民商合一与实质上的民商合一。我不赞同采取实质上的民商合一。因为实质上的民商合一即意味着将所有的私法规范都统一到民法中，不做任何区别对待，这恐怕难以做到。

我赞同形式上的民商合一。以瑞士民法典为例，《瑞士民法典》从1881年的瑞士旧债法中形成。但观察瑞士现在的债法，其中包含了商业公司规则、财务会计规则以及票据法规则。这些规则本身就自成体系，只不过将其进行形式上的合并，写入《债法》当中，这就是典型的形式上的民商合一。

就民商法的关系而言，前面几位老师都提到从社会发展角度来看，社会存在决定了立法的走向。社会存在是指，一方面，民法需要满足每一个人都需要实现的生活消费，承担私法统领者的作用，所以应当全面展开，将这些都纳入其调整范围。

另一方面，我认为商事活动是一个相对独立的调整对象。如何对其界定，首先必然要包含商主体。各个商主体，不论是公司、合伙、个人独资企业、个体工商户还是农村承包经营户，都是在从事一种职业化经营，即不是偶尔为之的有偿交换，而是以此为职业、以盈利为目的的活动。由此可以看出，商主体所从事的活动、所追求的目标、经营过程中所用到的资产，与民事主体不同。第二，正是因为商事活动是一种职业化、持续的经营，所以商事主体是一个特殊的社会群体。这一群体进行活动所需要的规则显然不能被民法所取代。

我经常通过一个案例说明上述观点：某保险公司与被保险公司签订保险合同，后被保险公司发生火灾。深圳中院判决保险公司应当依照保险合同规定100%进行赔偿。保险公司不服，向广东高院提起上诉称，第一，被保险公司在未通知保险公司的情况下，将资产从A地转移到B地；第二，被保险公司将原本用作厂房的A地改为仓库，在改造过程中，由于施工方操作失误，造成火灾，因此，被保险人具有重大过失，不应由保险公司承担全部责任。广东高院在二审中运用混合过错的原则改判由保险公司承担70%责任，由被保险人承担30%责任。

我认为，本案例就是运用民法思维审判商事案件的典型。因为根据《保险法》，保险公司要么承担100%责任，要么不承担任何责任，不存在过错混合的问题。通过这个例子，我想讲的是，商事活动的特殊法律规则不可能被民事法律规则所取代。叶林老师在主讲过程中，没有明确说明民商法之间的关系。对这个问题，我的看法是，商法是一个相对独立的法律规范体系。所谓的“相对”，体现在以下多个方面。

第一，民法作为一项根本制度，是商事规范建立的基础。民法的基本原则：平等、自愿、公平与诚实信用，商法也应当遵守。但是商法也有其自身的规则，例如等价有偿、商主体法定原则。这些构成了商法所特有的通用原则。

第二，从商主体角度看，首先，法人制度是公司的基础，离开了法人制度，公司将无法建立。因此，作为商法的公司法离不开法人制度。其次，合伙是《民法总则》非法人组织中的一种重要的类型。

第三，从权利角度看，物权制度虽然是构成商事主体权利的基础，但是商事主体的财产权显然是民法中的物权不能直接调整的。比如股权、法人财产权以及票据权利等诸多权利，是物权制度无法调整的，必然要用商事法律规范的特殊规则加以规定。

第四，从债权制度角度看，债法当然是商事合同的基础，但是很多商事合同并不能由合同法调整。比如，对于企业的应收债款与应付债款，由于已经构成了企业资产，相应的产生了保理制度，对于这些问题民法无法做出调整，所以必然要形成商法特殊的规则体系。

第五，从法律规范的特点来看，民法强调稳定性，轻易不做重大改变。1804年的《法国民法典》直至今天，仍然基本保持了当时的原貌，只是通过民法修正案改变了某些具体的规则。与此形成鲜明对比的是，制定于1807年的《法国商法典》已经被2000年颁布的商法典所取代。从篇幅上看，新的《法国商法典》共计1800余条，大大扩展了1807年的《法国商法典》，并且旧法典中仅有30条被保留下来。由此我们可以看出，商法所具有的变动性，以及刚才朱岩老师所讲到的创新性，赋予了商法生命力。

商法是一个相对特殊的法律规范体系。一方面，商法需要特殊的规则体系，但仍要以民法规则作为基础，不能与民法完全割裂。另一方面，商法也具有一定的独立性，要形成自己独特的规则体系。总之，商法本身应当有自己的发展轨迹，但民商法又密不可分。以上就是我对商法的地位看法，这也是我第一次有机会谈到对这一问题的看法。

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邢海宝教授（中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者）：

非常感谢叶林、王轶两位主讲老师！叶林老师的演讲娓娓道来，意味深长。他虽然没有亮明自己对于民法和商法关系的态度，但列举了民法与商法的若干差异，同时还为商法提供了一些独特的“构件”，事实上构建了一个民法难以统摄的、宏大而且新颖的商法框架。王轶老师的演讲酣畅淋漓，势如破竹。

我主要抓住了三个方面：首先，他讲到了范蠡和西施的动人故事，其中似乎已经潜藏了他的民商合一的态度和主张。其次，他进一步强调民商合一是中国经济改革的历史选择，而现实政治又强力支持民商合一，或者说为此提供了非常有利的机会，民商合一势不可挡。最后，他用自己的思维框架解析了叶林老师的演讲内容，逻辑严谨，切中肯綮。

两位的演讲让我们受益匪浅。多年来我基本沉浸在证券法、保险法等商法部门法的教学研究当中，近年来虽然对商法总论以及民商法关系有所关注、有所思考，但尚无深入的研究，因此我主要带来一些相关问题，期待与大家一起探讨。这些问题包括：

第一，基本原则方面。其一，关于商法的基本原则，目前还是众说纷纭，尚未达成一致。商法到底有哪几个基本原则？其二，有人说，商人营利的目的压倒人人平等。又有人认为，民法追求个体的“绝对公平”，商法则保护整个商业社会的整体交易。难道商法不遵循平等原则？商法不也是私法吗？也应当关注私人个体之间的权利义务啊！其三，有人认为，民法上的意思自治无法涵盖商法上的营业自由。果真如此吗？如果撇开宪法层面的问题再讨论呢？其四，还有人讲，民法强调安全，商法侧重效率。问题是，民法不也追求效率吗？民法不能吸收促进效率的规则？

第二，主体方面。有人认为，民法分则与营利性社团法人等绝缘。分则无法接纳，总则不也可以触及吗？另有人以为，消费者保护是商法的内容，可是民法也讲消费者保护，也可以吸收消费者保护的规则啊！

第三，行为方面。民事法律行为制度、合同法能否用来应对商事买卖、金融借贷等问题？它们不能应对投资行为、决议行为、营业转让、持续性契约还有电子商务行为？改进一下呢？如何理解和处理个人“炒房”问题以及企业之间偶尔的拆借？如何看待信托？信托虽然难以纳入民法，但它也未必能全然归入商法。

第四，客体方面。要不要建立所谓的商事物权制度去规范营业资产、股权、衍生品、信托财产权等？如何看待民法在这方面的吸纳能力？

第五，内容方面。有人说，民法是关于权利的规则体系，而商法是以行为为本位的；在商法中并不存在能够贯穿公司、合伙、证券、保险、票据、信托及基金等领域的权利概念体系。然而，法律就是规范的体系啊！私法以权利为本位啊！以行为为本位实际上阻断了商法体系化的道路。当然，回到权利体系则可能使得商法进一步丧失独立性，或者说难以获得独立性。

第六，规则方面。在具体规则方面，民法商法的确存在许多差异。这里的一个问题是，有人认为，格式条款在民法和商法上效力不同。然而，对于格式条款的规制，合同法并没有刻意区分消费者合同与商事合同。另一方面，商法也强化对格式条款的规制，特别在金融合同与金融产品交易方面。还有人认为，商法具有强制性，特别是在组织法和监管法方面。然而，民法当中也存在强制性规则，而所谓监管法未必属于商法，不如归入行政法或者经济法。

第七，法源方面。有人主张，商法应当坚持“法律多元主义”。民法不也可以、不也应当这样做吗？另外，所谓的习惯应当长期形成，应具有稳定性与普遍性，可是期货交易、金融衍生品交易方面的一些实际做法产生、形成的时间并不很长，能被认定为商事习惯吗？

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郭锐副教授（中国人民大学法学院副教授，中国民商法律网授权学者）：

叶林老师在经济政治社会变迁的视角下谈了商法的发展，王轶老师则是从中国的具体语境出发探讨商人及改革的发展。两位老师已经就商法对时代需求满足的重要意义作出了有力论证，我不再赘述。在给与谈人的十分钟里，我想主要就商法发展的自觉性问题谈一点看法。

如果我们把经济、政治及社会的变迁看作一种广义的发展，那么商法应构成作为发展的知识基础的重要部分。发展的知识基础不仅包括认知与科技意识（cognitive-technicalconsciousness）的结构，还包括道德与实践意识（moral-practical consciousness）。当然前者强调科技，后者强调制度。回顾整个现代化历程，工业文明和其背后的科学技术固然功不可没，但其社会组织方式和其背后的道德法律制度也不可或缺。后者正是哈贝马斯所说的沟通理性的拓展。我国的发展也是如此，商法对中国的发展意义不可小视。

在中国民商法发展的具体语境中，个人民事权利的复兴和商业组织的重新回归是同一个过程。在计划经济时代，中国没有商业组织存在的空间。社会主义改造后，虽然仍有一些机构叫公司，但仅是一些负责生产的组织，并不具有商业公司的特征。这些企业生产什么、生产多少都一律由国家计划决定，连人事安排也是如此，因此这种公司并不是真正意义上的商业组织。

从70年代末开始，很多商业公司重新回到了我们的视野中，最早是外商投资企业、后来国有企业和集体企业开始向商业公司转化。一些私营企业也采纳了类似于公司的组织形式，很多登记为国有、集体企业（也就是“红帽子”企业），到90年代末这些企业也大量转为商业公司。这个过程是商业组织重新回归中国的过程，也是个人权利复兴的过程。

谈起这个过程，我们必须提及佟柔老师。佟老师是对民法学科和制定《民法通则》起到关键作用的前辈。他曾讲过一句令我印象特别深刻的话：“几乎每个民法规范在调整社会关系时都反映了价值规律所要求的平等和等价的方法。民事主体制度、民事权利制度、物权制度以及合同制度等都是为商品关系服务。例如代理、时效、保险、破产以及票据等制度都深深根植于商品经济的土壤中，而且是规范商品经济关系的基本规则。”佟老师这一思想，对《民法通则》的影响至深。在《民法通则》制定过程中，立法者对民事关系和商事关系予以同等关注。在这样的语境下通过的《民法通则》，就是以民事和商事关系互相关联的方式实现了哈贝马斯所说的沟通理性的拓展。

前面叶老师回顾了罗马法时代、中世纪以及民族国家兴起后这三种不同的语境中商法存在不同的发展形态。我这里主要评论后两种语境的转换。如果继续用哈贝马斯的沟通理性原理来讨论的话，我们看到在传统社会向现代社会的转型过程中技术方面的发展自不待言，而制度方面则出现了保护公共空间和市场体系的民主制度。这种制度变迁，在中国是以一种独特的、民事和商事关系互相关联的方式出现的。但我们应当看到，这种关联也许是当代发展所必需的。

我就以公司为例来说明民事和商事关系互相关联为何有必要。在《企业的性质》这篇经典文章中，科斯讲到市场和商业组织是两种可以互相替代的生产组织方式。科斯讲到，之前很多学者没有注意到“使用市场也有成本。”使用市场和经济组织这两种成本的衡量决定了商业组织是否必要、规模多大。后人也把这个比较看作是交易成本的比较。我们看到，科斯所言的交易成本，不仅包括技术提供的可能性，也包括法律制度。法律制度既有民事、也有商事法律制度。现代交易成本经济学表明，对个人交易的管制（民事）完全有可能改变市场交易的成本，进而相应影响经济组织的样态（商事）。

一个实例是中国的商业组织变迁。虽然我们的历史上出现过像徽商、晋商这样的富商群体，但却一直没有出现过西方称为公司的由众人集资建立的大规模商业组织。学者研究其原因的作品汗牛充栋。其中有共识的是中国的市场环境对商业组织形态影响不可不察。我认为，这样的成果应该促动我们反思：完全区分民事和商事关系，对商事法研究的深入而言是否有帮助？

另外一个相似实例在现代。现代公司治理研究的一个发现是：根据企业所在的行业、业务内容不同，企业组织呈现的形态也不同。耶鲁的汉斯曼教授把这些形态称为不同类型的合作社。汉斯曼教授指出，律师事务所、会计师事务所等以人力资源为本的企业，均采用合伙的组织形式。

与此相对比，倚重财务资源的企业，大部分采纳公司形态。我这里想指出，劳动者的人力资源内涵、价值的一大部分内容归属民法调整。一旦科技及民法制度有重大修正，恐怕企业组织的形态也会发生重大变化。这种变化可能在现在已经出现。设计师和律师类似，设计事务所也是人力资本和财力资本的结合，很多也采纳合伙的组织形式。随着互联网背景下的平台经济的兴起，不少设计师已经开始以自由职业者而不是合伙组织一员的方式来工作。

随着科技和制度的变迁，现代社会完全可能出现合伙、公司之外的新的商业组织形式。借用维特根斯坦的概念，这是在语言游戏的过程中演变形成的概念。在技术和制度发展给我们带来双重可能性的现代，我们不得不反思，是割裂民事和商事关系还是将两者互相关联起来思考，两者何为更优选择？

谢谢大家。

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今逾16年，成功举办450场，现场听众超过8万人，论坛实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。

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实录编审：范佳慧  韩  月　王湘淳

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