年会综述（二）| 主体、客体：民法总则立法争议问题

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（二），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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第二单元：《民法总则》立法争议问题——主体、客体

报告人：（每人10 分钟）

1.杨立新 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，教授

《<民法总则>中部分民事权利能力的概念界定及理论基础》

2.朱广新 中国社会科学院法学研究所民法室副主任，研究员

《论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护》

3.李国强 吉林大学法学院教授

《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调》

4.胡卫萍 华东交通大学人文社科学院法学系教授

《非营利法人营业活动的法律探讨》

5.徐铁英 四川大学法学院副研究员

《人体组织与民法总则：一个立法不应回避的问题》

6.李  贝 上海交通大学凯原法学院博士后

《统一规则模式下监护制度多样性的不足与完善》

与谈人发言（每人5 分钟） 

自由讨论（25 分钟）

主持人：下面欢迎杨立新教授发言。

报告人：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，教授）

论文题目：《<民法总则>中部分民事权利能力的概念界定及理论基础》

杨立新教授首先回应了上一单元学者提出的第一百八十五条的“等”怎么理解，他认为应该是指所有人，所有人的人格平等保护。谈及这个问题，他根据《民法总则》的关于胎儿、死者、法人组织以及非法人组织的规定，提出三种民事主体的六种情况——胎儿、死者、设立中的法人组织、清算中的法人组织、设立中的非法人组织以及清算中的非法人组织。他认为我国的这六种情况可以和部分民事权利能力的观点结合起来，探讨民事权利能力的层次问题。并指出现在民事权利能力可以从有和无两种情况过渡到有、部分和无三种情况。

随后，刘召成教授对杨教授的观点进行解读。虽然很多人不认同部分民事权利能力的观点，但是根据其他国家及地区的经验，这个观点应该是值得肯定的。例如考察德国学界和司法实践的经验，这个观点已经在德国形成通说。再如我国台湾地区学者王泽鉴、黄立以及施启扬老师都持类似观点，认为胎儿利益保护是不能负担义务的，也即胎儿的权利能力是部分的或者是受限的。另外，刘教授还指出我国法律的表述也非常清楚，仅限于利益之保护，而不涉及利益之负担，胎儿不具有义务的能力，那么这显然是一个不完整的权利能力，也即部分的权利能力。虽然法条没有用“部分”这个词，但是从法教义学理解可以做这样的解读，也符合法条的文义。

主持人：下面有请朱广新老师发言。

报告人：朱广新（中国社会科学院法学研究所民法室副主任，研究员）

论文题目：《论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护》

朱广新副主任基于《民法总则》的相关规定，探讨了三个关于相对人保护的问题，分别是代表权限制情形下的相对人保护，登记情形下的相对人保护以及营利法人决议撤销情形下的相对人保护。

第一个问题是第六十一条对应的代表权限制情形下的相对人保护。朱广新指出该条第三款的规定与《合同法》第五十条的规定并没有本质区别，它只是建立了对第三人保护的制度，而且该条文还存在不足之处，即在相对人明知或应知的情况下效力认定的问题没有做出规定。朱广新认为如果从解释论出发，可以参照无权代理的规定，其理论基础是对抽象规则的信赖。他提出如果不建立一个越权代表的规则，那么导致一个极端的后果就是相对人在与法定代表人进行交易的时候，对每一次交易都要进行调查。而这个调查付出的成本，对相对人或者法人都是不利的。不仅不利于财货的便捷转移，也不利于信赖的培养和投资。

第二个问题是第六十五条对应的登记情形下的相对人保护。朱广新认为本条以第六十四条为基础，并指出问题的关键在于理解法人的登记情况与登记的事项。他还提出随着交易深入发展，人们对交易安全的重视使得对商事登记簿的消极信赖上升到积极信赖，而我国的规定则是在此基础上的进一步创新。

第三个问题是第八十五条谈到的营利法人决议撤销情形下的相对人保护。虽然传统民法观点认为可撤销行为自始无效，决议的撤销也应如此。但是该条规定是对《民法总则》第一百五十五条的例外规则，即法人与相对人实施的民事法律行为的效力不受决议撤销的影响。他指出很多国家没有类似第八十五条的规定，是用越权代表制度类推适用，但是这条规定更明确地保护了第三人。

主持人：下面有请李国强教授发言。

报告人：李国强（吉林大学法学院教授）

论文题目：《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调》

李国强教授首先肯定了成年监护制度是《民法总则》的一个亮点，它从替代决策模式的监护制度转变为协助决策模式的监护制度。最主要的制度表现是第三十五条第三款“最大程度地尊重成年人的监护意愿”，即非替代被监护人而是协助监护人做决定。然而，他认为我国设定成年监护的前提——宣告被监护人为限制或无民事行为能力人的程序规定，滞后于《民法总则》确立的新型成年监护制度。其原因在于按照协助决策模式的监护理念，应该最大程度上尊重成年人的意愿，因此不能够限制或者取消该成年人的行为能力。而确认成年人的被监护条件却与之相违背。

其次，李教授还谈到第三十三条规定的意定监护制度存在的不足，也涉及行为能力的问题。他认为在缔结意定监护合同的时候，行为人的行为能力或者判断能力的状况是存在疑问的。他提出像日本的《关于任意监护契约的法律》以及我国台湾地区正在审议修改的民法意定监护规定，都要求通过公证的方式缔结合同，在履行的时候还要求有监护监督人。而相比之下，我国在这个问题的相应配套制度都不健全，它只是在理念上进行展开，而没有在具体制度上做了一致性的规定，因此为了更好地完善成年监护制度，他提出成年人行为能力欠缺的宣告制度应当及时修改。

主持人：下面有请胡卫萍教授发言。

报告人：胡卫萍（华东交通大学人文社科学院法学系教授）

论文题目：《非营利法人营业活动的法律探讨》

胡卫萍教授指出《民法总则》以功能区分的视角专章对法人制度进行了法律规定，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三种类型，相对周延地覆盖了我国社会生活中现有法人类型。它以是否营利作为区分标准，对司法实践有重要价值，并由此探讨了非营利法人的“利润分配”问题。她指出大多数国家并不禁止非营利法人从事商业活动，而是附条件地允许非营利法人从事商业活动。因此关于非营利法人能否从事营利性活动的关键在于利润分配的禁止。虽然不同学者有不同的看法，但是她认为“分配禁止”应理解为向法人的设立人分配利润的禁止，只要不像设立人分配利润、向其他成员分配利润的行为不属于利润的分配，不会影响到“非营利”属性，应该允许非营利法人特别是互益性质法人，在特定情况下可以向会员分配利润。这种利润分配，在现实生活中可以解决非营利法人的经费缺乏所导致的窘境。收益可以作为成本的支出进行考虑。

根据她对博物馆试点营利活动的考察，虽然博物馆的文化创立产品建设已经走到了市场发展的前沿，但在运营中也遇到瓶颈，如一方面希望获取收益，将其作为其他公益活动的经费开支，另一方面又无可避免地发生成本。在强调事业单位收支两条线的现实情况下，胡教授提出利润分配的禁止，不是一种绝对的禁止，而是限于法人的剩余利润。同时，这种分配禁止不应扩及于非营利法人的出资人在设立时的出资。原始成本收回的禁止，会影响非营利法人出资人的积极性，影响到非营利法人公益目的的实现。因此立法应该对此作出相应的调整，一方面提升事业单位从事营利性活动的正当性，另一方面促进非营利法人活动的积极性。

主持人：下面有请徐铁英老师发言。

报告人：徐铁英（四川大学法学院副研究员）

论文题目：《人体组织与民法总则：一个立法不应回避的问题》

徐铁英副研究员从社会共识、我国民法学界的研究以及比较法的观察三个角度，对人体组织的相关法律问题进行了深入的论证。

首先，徐老师从社会共识和实践需求的角度，通过列举部分真实案例及生活中的实例，强调人体组织的重要法律意义，其指出我们需要面对它而不是回避它。

其次，徐副研究员指出，我国学界对人体组织的法律属性及其处分规则已有相当深入的研究。他还列举了我国2007年施行的《人体器官移植条例》以及2005年卫生部关于产妇分娩后胎盘处理问题的批复。这些都表明我国对人体组织的问题有一定的关注。但是2015年民法学研究会民法总则专家建议稿在这个问题上相比之前的建议稿而言相对保守，《民法总则》对此亦避而不谈。

再者，徐老师从比较法视角对这一问题进行论述。1942年的《意大利民法典》第五条明确了对身体的处分权，并附以法律的限制。具体的限制是法律的善良风俗，而概括的限制是不能造成对身体永久性的伤害。而2012年新颁布的《捷克民法典》则有两项创新：一是明确将人体组织当作物对待，二是其中一些符合特定标准的人体组织甚至还可以有偿转让。他对两部法律的评价是：前者打破了之前各国立法者羞羞答答不愿意直面的问题，后者体现了捷克立法者对实践中惯用的无偿获取模式无法满足实际需求这一残酷现实的清醒认识。

最后，徐老师认为应该以融通性为标准对人体组织作区分处理，对那些融通性应予限制的，以特别法或行政法规规范之，从而形成一般法与特别法的有序体系，在利用与保护间取得平衡。

主持人：下面有请李贝博士后发言。

报告人：李贝（上海交通大学凯原法学院博士后）

论文题目：《统一规则模式下监护制度多样性的不足与完善》

李贝博士后主要从监护制度的四个层面——监护的设立方式、被监护人的身份、监护人与被监护人的关系以及监护措施的内容——来分析民法总则的监护制度的规定。

第一个层面是监护设立的方式，他认为监护人的选任应当在当事人的“自治”与法律的“他治”之间找到合适的平衡。第二个层面是基于监护人与被监护人关系的区分。虽然部分条文已经考虑了监护人的特殊身份，但是没有形成统一的标准。第三个层面是从被监护人的身份进行论述。一方面，他指出成年人监护和未成年人监护在设立依据和侧重保护的问题上有诸多不同，因此具体的条文设计也应有差别。另一方面，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。但是在未成年监护和成年监护之间还是有差别的，而《民法总则》第三十五条就是区分这两者的萌芽。第四个层面是从监护措施的内容上进行划分，区分人身监护和财产监护。

之后李贝提出《民法总则》监护多样性的不足：一是当事人“自治”的悖论，二是法定监护与指定监护的过度区分，三是未成年人父母监护权特殊性的遮盖，四是成年监护特殊性考量的不足。而这些不足的症结在于两点：实体规定层面上将监护作为行为能力制度补正的定位；程序规定层面对有权主体、尤其是法院介入定位的暧昧不明。

最后他提出一些完善的建议，在立法方面，如在继承编的制定中，立法者可以对遗嘱指定监护人的具体内容加以进一步明确；在亲属编中对父母、子女的监护监督人地位予以明文确定，将在一定程度上弥补民法总则的制度缺位；目前我国《侵权责任法》第32条所确定的监护人责任饱受诟病，侵权责任法编的制定应当是对该制度加以完善的绝佳契机。在司法实践中，人民法院应当在作出行为能力认定的同时，对监护人的人选进行确定；此外，在任命监护人时，法院应当依据被监护人的个体情况，对监护人的权限作出确定。

主持人：下面有请与谈人发言。

与谈人：

梁上上（清华大学法学院教授）

首先，杨立新教授关于权利能力的分类，特别是部分权利能力的论证，有理有据，且形成了较为完整的理论体系，给予我们学界后辈许多有益的启示，对于完善权利能力制度，具有开创性意义。其次，朱广新教授和李国强教授均探讨了单独条款和关联条款的法律难题。对于朱广新教授的主要观点，梁上上表示赞同，但对于《民法总则》第65条的规范基础，存在疑问。《民法总则》第64条规范了法人存续期间登记事项发生变动的问题，但第65的规范范围更广，包括了设立时的登记。因此将《民法总则》第64条作为第65为的基础，似乎并不妥适。李国强教授主张《民法总则》第24条是第35条的基础与前提，但第24条是无民事行为能力人的认定问题，第35条规范了成年人的监护人的协助义务，第24条能否作为第35条的基础，同样存在疑问。再次，对于博士后李贝关于监护的论述，梁教授指出，诉讼过程中监护人的指定，与无民事行为能力人、限制民事行为能力人的认定，是否能够合并处理，需要进一步的深入思考。因为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的认定，与监护人的指定，系两类不同的法律关系，如此简化、合并处理，不利于相关主体的利益平衡与协调。复次，对于胡卫萍教授的论述，梁教授建议参考民办教育领域的相关立法，其中已经规定了出资人可以获得合理的回报。最后，梁上上教授对于徐铁英老师将人体器官和人体组织区分对待的观点表示赞同，其指出域外法也有相关的案例，徐铁英老师的观点具有一定的前瞻性与可行性。

方新军（苏州大学王健法学院副院长，教授）

首先，方新军教授指出，杨立新教授的观点对大陆法系的传统观念提出了重大挑战，权利能力概念是对罗马法上人格概念的替换。罗马法重视人格制度，是因为不同人的人格之间存在区别，潘德克顿体系用权利能力替换人格，使每个人获得了平等、相同的人格，自此权利能力被虚化。杨老师的观点，使得权利能力概念重新焕发活力，打破了权利能力的两分法，具有开创性意义，也具有相当的实践价值，未来的立法需要对权利能力进行类型划分。其次，方新军教授认为，朱广新教授的观点具有重要的启示意义。《民法总则》法人制度中关于善意相对人的保护问题，与社会的陌生人化息息相关，随着社会节奏的加快，现代立法愈发强调法律的外观与形式性。其中的重点与难点在于善意的认定问题，善意的标准是否统一，是未来解释论必须要直面的难题。复次，对于李国强教授和博士后李贝，方新军教授认为，统一的监护和行为能力的问题有进一步的思考空间。亲权、监护和保佐三种制度，在拉丁美洲国家的法律中有所体现，对于我国未来的解释论发展，具有借鉴意义。最后，方新军教授指出，关于人体组织的讨论，扩大了有体物的客体范围，徐铁英老师主张通过融通性、限制融通性、禁止融通性的三类标准对人体组织区分对待，在立法论及解释论上，具有一定的借鉴意义。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

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责任编辑：林春岚

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今