年会综述（三）| 宏观：民法总则立法争议问题（第二分会场）

中国民商法律网

本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（三），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

全文共5308字，阅读时间约18分钟

民法总则第二分会场

主持人：

孙  毅 黑龙江大学法学院教授

谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所民法室主任，研究员

与谈人：

屈茂辉 湖南大学法学院院长，教授

尹飞 中央财经大学法学院院长，教授

彭诚信 上海交通大学凯原法学院教授

第一单元：民法总则立法争议问题——宏观

报告人：（每人10 分钟）

1.王建平 四川大学望江校区法学院教授

《绿色原则的析出分析——以节约－保护义务的逻辑、方法与实现路径为视角》

2.王丽萍 山东大学法学院教授

《我国法典化民事立法之回顾与展望》

3.李成斌 国家法官学院行综教研部副主任，副教授

《价值、规范与民法解释——社会主义核心价值观对<民法总则>的影响》

4.钟瑞栋 暨南大学人文学院院长，教授

《民法典规范配置的四个维度及立法技术》

5.翟新辉 上海政法学院民商法教研室主任，副教授

《论民法的裁判法、权利法品格与我国民法典编纂》

6.申惠文 郑州大学法学院副教授

《论<民法总则>的立法语言》

与谈人发言（每人5 分钟）

与谈人发言

主持人：首先请王建平教授发言。

报告人：王建平（四川大学望江校区法学院教授）

论文题目：《绿色原则的析出分析——以节约－保护义务的逻辑、方法与实现路径为视角》

首先，王建平教授指出了其对绿色原则有两点考虑。第一，民事活动是否应该有利于节约资源、保护生态环境。从民法理论上讲，该要求实质上是对意思表示的干涉。第二，这种干涉又是基于曾经进行的“两型”社会建设 ，即“环境友好型”、“资源节约型”社会主义国家。其次，王建平教授认为绿色原则从环境法移植到民法中来，意义非常重大。绿色原则是由李建国副委员长在今年两会期间进行民法总则草案说明时总结出来的。接下来，王建平教授从三个层面分析了绿色原则。第一，从基本逻辑来说，在民法草案一审稿、二审稿草案中，除了规定该基本原则外，在民事责任中规定了“修复生态环境”与之相对应。绿色原则作为基本原则确定之后，只有当制度设计、责任设计层面有具体的对应时，该原则才是实实在在的。然而在后来通过的《民法总则》中修复生态环境责任被删去，导致出现基本逻辑问题，即把原有的法律责任承担方式当然地与绿色原则嫁接起来，缺少逻辑支撑。第二，从基本方法来说，王建平教授提出了“节约悖论”理论。第三，从分析路径上来说，绿色原则在我国《环境保护法》的立法确认，其法律基础在我国《宪法》。最后，王建平教授指出，我国已经过了原则立法的时代，一次能解决的问题则不应该留在后面再解决。

主持人：下面有请王丽萍教授。

报告人：王丽萍（山东大学法学院教授）

论文题目：《我国法典化民事立法之回顾与展望》

王丽萍教授首先回溯了新中国以来的三次民法典编纂运动：前两次1954年和1962年的民事立法工作均因一系列原因而中断；改革开放之后开始的第三次民法起草工作，由于时机不成熟而代之以民事单行法的方式，出台了以《民法通则》以及系列民事单行法；2014年党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了“编纂民法典”。并已经按照议程完成了《民法总则》的编纂。关于民法典的编纂，王教授认为：第一，应立足于我国国情，包含“中国元素”。第二，体现时代特色，民法典应当顺应人权保障、经济全球化的趋势，反映高科技与互联网、信息及大数据时代的特点，这些应当在总则与各分编中体现；同时还应当贯彻人文关怀。第三，借鉴国外先进立法经验。应当广泛吸纳理论研究成果，包括行政法、诉讼法等其他部门法的理论成果，以及审判实践经验梳理总结，不断地增强民法典的科学性。

主持人：接下来有请李成斌副教授。

报告人：李成斌（国家法官学院行综教研部副主任，副教授）

论文题目：《价值、规范与民法解释——社会主义核心价值观对<民法总则>的影响》

李成斌副教授主要谈及社会主义核心价值观对《民法总则》的影响：一是社会主义核心价值观在《民法总则》内容上的体现；二是一些涉及社会主义核心价值观的司法案例推动了民事立法；三是社会主义核心价值观在民事司法中的适用。首先，社会主义核心价值观融入法治建设经历一定的过程，现在《民法总则》吸收了社会主义核心价值观中的国家价值、社会价值和个人价值。其次，见义勇为、紧急救助、英烈保护等条款的出现是民事司法推动社会主义核心价值观融入民事立法的结果。再次，社会主义核心价值观在民事司法中的解释适用涉及价值解释。最后，在立法空白时有必要利用民法基本原则作为价值判断的指引，作出法律漏洞的填补。

主持人：下面有请钟瑞栋教授。

报告人：钟瑞栋（暨南大学人文学院院长，教授）

论文题目：《民法典规范配置的四个维度及立法技术》

钟瑞栋教授从四个维度考量民法典规范配置的合理性和科学性问题。第一，处理好自治与管制的关系。自治是对自由的价值追求，自由是最符合人的本性的，而管制可以朝令夕改，变化不断。所以钟瑞栋教授所期待的民法典是纯粹的自治民法典，管制的规范应尽量排除。第二，处理好形式理性与实质理性的关系。形式理性追求逻辑性与体系性，与自由、私法自治的理念一致。民法典的逻辑原点应该就是私法自治，在此基础上将价值判断嵌入其中。第三，处理好伦理性规范、政策性规范与技术性规范的关系。第四，妥当处理好立法、判例与学说的关系。《民法总则》中有些条文在这一点上不是特别缜密，本该由学说解决的问题放在了立法中，所以《民法总则》条文虽然很多，但不够严谨，甚至有些杂乱，让法官无所适从。在这四个维度的基础上，钟瑞栋教授认为民法典的编纂应妥当处理好以下问题：第一，宪法规范与民法规范的合理分工与妥当配置。第二，行政法规范与民法规范的合理分工与妥当配置。民法典应该强调逻辑性、体系性以及私法自治，不能公私法不分。第三，处理好民事实体法与民事程序特别法规范的关系问题。实现诉讼程序规定实体法化放入民法典中，使实体法与程序法有一个有效的衔接。第四、民事基本法与民事特别法的分工与合作。基本法就是自治法，特别法才是管制法，管制性质的规范应尽可能排除在民法典之外。第五，民法典内部的规范配置问题。钟瑞栋教授在王轶教授五元论的基础上进行了修正，以自治与管制程度的不同把民法规范分为五种：任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强制性规范。通过五种规范的巧妙配置，可以为民法典的制定奠定良好的规范基础。

主持人：接下来有请翟新辉副教授。

报告人：翟新辉（上海政法学院民商法教研室主任，副教授） 

    论文题目：《论民法的裁判法、权利法品格与我国民法典编纂》

翟新辉副教授认为，一部“好”的民法典，标准之一就是应当符合民法的特点，便于民事纠纷中“找法”和法律适用，即民法典应当是裁判法。有裁判意义才能被写进民法典，否则是没有意义的。翟新辉副教授强调，民法典应当是权利法的表述，这是裁判法的前提，这样的优点与请求权基础理论相一致。

    翟新辉副教授指出了一些没有裁判意义的规定，如《民法总则》第66条规定“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息”。还有提交会议讨论的人格权法的草案中有规定“医务人员人身不可侵犯，伤害医务人员的人身权利应当承当法律责任”等条文，也没有实质意义。翟新辉副教授最后总结，现在民法典编纂，应当以裁判法、权利法为标杆，否则会导致民法典的膨胀，导致没有实用性。

主持人：最后有请申惠文副教授发言。

报告人：申惠文（郑州大学法学院副教授）

论文题目：《论<民法总则>的立法语言》

申惠文副教授认为，《民法总则》中存在立法语言问题，应当构建民法语言学的范畴体系。第一，《民法总则》中不需要民事主体这一概念。这是因为民事主体没有反义词，不能形成词汇群，且可以被个人、组织等词汇替代。民法典需要更通俗的语言。第二，民事法律行为这一称谓不合适，应当回归为民事行为。民事行为的称谓与民事权利、民事行为能力等保持一致，易于群众理解。第三，《民法总则》兜底条款的使用仍显不足，在立法语言表述也存在诸多问题。第四，“法律另有规定”或“当事人另有约定”的但书条款，重复特别法的地位和意思自治的理念，造成语言赘述，删掉为宜。最后，申惠文副教授强调，中国民法学界应当构建民法语言学的范畴体系，为民法典编纂提供智力支撑。

与谈时间

主持人：下面是与谈时间。

与谈人：尹飞，中央财经大学法学院院长，教授

民法中应当以民法规范为主，但其他的部门法律规范也可以考虑纳入，因为用部门法是来解决全部问题是不现实的。关于翟新辉副教授提到的登记条款的问题，之所以在此处规定，是为之后立法工作的展开提供依据。并且，在现实中有重复登记的问题，相关规定是必要的。申惠文副教授的报告让人思考，有些问题是从语言学的角度即可解决，但有些不能，比如说民事行为概念的问题。另外，还需要强度的是，民事规范不一定都是裁判规范，也有指引性的规范；宣示条款是有其作用的，是价值观的体现。

与谈人：屈茂辉，湖南大学法学院院长，教授

关于如何在后续立法中具体完善规范设计，王丽萍教授提出的问题很有时代特色，在之后的分则中都会有所考虑。而有关社会主义核心价值观的讨论对补充法律漏洞有裨益。翟新辉副教授重点关注对私法自治的遵守，也是民法典编纂中关注的重点。在《民法总则》已通过后，作为学者应当：第一，解释问题。第二，对制度中实际效果的评价，即定量分析，通过定量分析来确立是否实现了立法目的。第三，现在特别关注的是起草民法典的组织形式方面的争议。本次《民法总则》在三审稿的时候改动仍然较大，有160多处改动，这提醒我们对以下民法典各编立法技术上的反思。另外，关于民法是否就是裁判法存在异议，但我们确实应当区分裁判法和行为法。

    与谈人：彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授

对于民法规范问题，应当明确：第一，民法规范属于行为规范还是裁判规范。从终极意义上看，民法应当是裁判规范，并带有一定行为规范属性，但在我国的语境下，民法规范的指引效果会被特别强调。第二，民法规范应当如何设计。这涉及到规则、原则、理念的区分。例如，绿色原则可能既不是规则也不是原则，而在原则和理念之间。但即使如此，绿色原则仍对我国具有很大的现实意义。第三，建构合理民事法律规范的类型值得进一步具体研究。第四，民法规范的设计不是纯粹的语言问题，面对复杂多变的法律难题，规范也不只是发挥其裁判作用。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

推荐阅读

近期好文

责任编辑：林春岚

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今