年会综述（四）| 主体、客体：民法总则立法争议问题（第二分会场）

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（四），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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第二单元：《民法总则》立法争议问题——主体、客体

报告人：（每人10 分钟）

1. 童列春 浙江工商大学法学院教授

《论私法上身份制度的性质.结构与功能》

3.沈健 北京市晨野律师事务所律师，教授

《民法总则之下的分编设计及创新》

4.李求轶 盈科（上海）律师事务所高级合伙人/高级律师，兼职教授

《民法典与权利滥用原则》

5.岳红强 河南大学法学院副教授

《<民法总则>中“习惯”法源解读与司法适用》

6.陈吉栋 上海交通大学法学院博士，上海大学法学院教师

《论<民法总则>第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》

与谈人发言（每人5 分钟）

与谈人发言

主持人：首先请童列春教授进行报告。

报告人：童列春（浙江工商大学法学院教授）

论文题目：《论私法上身份制度的性质、结构与功能》

童列春教授表示，这次颁布的《民法总则》，身份制度方面涉及较少，有待后续民事立法完善。在现代社会中，身份仍然是基本的社会治理手段，但是身份法理论研究并未取得进展。对此，童列春教授认为首先应当进行身份的性质界定。当今学者对身份制度存在误解，以至于身份立法走在理论前面。童列春教授接着具体谈及身份制度的结构。从外部角度，经济社会结构、身份组织技术和身份意识形态影响了身份制度的结构；从内部角度，身份的种类、身份角色与地位、身份运行规则、身份标志等要素也制约着身份制度的结构。

主持人：接下来请沈健教授发言。

报告人：沈健（北京市晨野律师事务所律师，教授）

论文题目：《民法总则之下的分编设计及创新》

沈健教授认为，法律颁布之后就是执行和解释的问题，总则规定之后就是分则的制定问题。在这样的基础上有三个问题值得讨论，分别是：第一，民法典的时代精神、制度创新与中国特色。民法典应体现高科技、互联网时代特点，同时注重保护环境和生态。民法典应在《民法通则》实行的经验上制定出更科学的更能解决中国现实突出问题的条款。民法典也应坚持我国社会主义初级阶段、民商法合一等中国特色。第二，民法总则之分编（立法方案）设计及创新。沈健教授在此具体提出的设计九个分编，分别是；婚姻家庭编、法人及非法人组织编、知识产权编、物权编、合同编、侵权责任编、继承编、侵权责任编、继承编、涉外民事关系编、环境与生态编。第三，民法典的立法者应该将复杂的民事法律进行科学归类编纂，使之成为人民易知其题材的、实现形体与实质均良好的一部民法典。

主持人：下面有请李求轶教授。

报告人：李求轶（盈科（上海）律师事务所高级合伙人/高级律师，兼职教授）

论文题目：《民法典与权利滥用原则》

首先，李求轶教授梳理了在民法总则起草过程中“禁止权利滥用”有关规定的讨论情况，并指出了争议：禁止权利滥用究竟是基本原则还是权利行使规则？为了确定该问题的答案，李求轶教授认为有两个判断标准：第一，该原则是否贯穿民法典具体规范的始终；第二，是否体现了民法的价值。李求轶教授认为应将禁止权利滥用原则作为一项基本原则的依据是：其一，国际上已经形成了通例。德国、法国都将该原则规定为了基本原则，瑞士与日本将该原则作为与诚实信用并列的基本原则，单独列为一个法条，荷兰、巴西也是同样如此，其二，从历史角度考察，禁止权利滥用已经逐步获得了独立于诚实信用的地位。其三，禁止权利滥用原则在《民法总则》中有独立的价值和功能，以后还会贯穿民法分则，所以应作为一项基本原则。

主持人：接下来有请岳红强副教授。

报告人：岳红强（河南大学法学院副教授）

论文题目：《<民法总则>中“习惯”法源解读与司法适用》

岳红强副教授认为该问题的背景在于我国《民法总则》第10条将“习惯”作为处理民事纠纷的适用依据，正式确立了习惯的法源地位，实现了从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。首先，岳红强副教授从习惯的本体论入手，剖析了习惯的本质特征，最终得出民事习惯是特定地域群体在长期生活中自然形成的，调整该群体内部成员之间利益的不成文行为准则和纠纷裁判规则，是该地域群体内部公平观念外化的道德准则。其次，岳红强副教授从习惯的价值论角度，指出习惯作为法源，有利于彰显民法的民族性品格，有助于补充民事法律的漏洞，增强当事人对判决的认同与自觉履行。再次，岳红强副教授阐述了适用“习惯”的判断要素：公众长期遵守并形成内心的确信、不得与法律规定相冲突、民事规范阙如时具有补充地位与效力、不得违背公序良俗。最后，岳红强副教授强调，习惯的司法证明既是事实发现的过程，也是法律发现的过程。作为法源的习惯，彰显了中国民法民族性品格，弘扬了我国传统文化精神。

主持人：最后一位报告人是陈吉栋博士。

报告人：陈吉栋（上海交通大学法学院博士，上海大学法学院教师）

论文题目：《论<民法总则>第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》

陈吉栋博士认为，习惯的认识涉及到对法的认识，存在以下三个问题：第一，如何认定习惯。第二，如何在司法实践中适用习惯。第三，国家立法如何面对已经存在的习惯法规则，有无必要对习惯立法。

陈吉栋博士通过“顶盆过继案”指出三个问题：第一，习惯法与事实上习惯的区分。区分的关键在于当地人是否形成法的确信。如果违反该习惯可以诉诸司法，则形成了法的确信。第二，习惯法的空洞化问题。虽然德国、瑞士以及我国台湾地区等立法中也规定了习惯作为法源，但其已出现空洞化，习惯法的直接运用很少。故对于习惯法的适用，我们可以学习英美法系判例规则以形成判决先例。第三，在我国，较为相近的是指导案例制度，通过指导案例制度发现、确认，发展习惯法，避免了《民法总则》第10条流为具文，客观上也可以提高指导案例的规范效力，从中发现习惯法。

主持人：下面是与谈时间。

与谈人：屈茂辉，湖南大学法学院院长，教授

童列春教授长期关注私法上的身份问题，该话题很有意义，民法应对该问题予以重视，沈健教授的发言更是新意跌出，思想大胆。李求轶教授关于民法典权利滥用的探讨，岳教授与陈吉栋博士研究的是同一主题，但切入点还是有差异的。岳红强教授对习惯的识别提出了自己的观点。

上述观点具体来说：第一，对于民法典分编的情况，沈健教授的想法虽然大胆，但在分编中还要分别将法人和非法人组织作为独立一编，理由是否充分？即使相应规则需要细化，其是否具备在民法典中作为独立一编的地位，需要进一步讨论。第二，就习惯问题而言，民法总则最大的功绩在于否定了“政策”的法源地位，明确了“习惯”的法源地位。实践中这个问题确实很重要，两位报告人都提出了习惯的识别问题，公众长期遵守并形成内心确信，这种确信是如何实现的？其中不仅涉及当事人举证的问题，还有法官如何衡量，可能需要借助社会科学的方法进行研究。尤其是在建立统一大司法的背景下，除民事、商事习惯外还有新发展的其他社会习惯，民商习惯二分法是否太过局限？习惯的范围应该有更多的类型。

彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授

关于禁止权利滥用，《民法总则》将禁止权利滥用规定进来，但对禁止权利滥用的构成，尤其是法律后果，以及其与侵权之间的关系，与权利冲突的关系都尚待进一步的研究。对此，李求轶律师提出了一些非常有价值的想法。关于童教授的论文，身份关系在价值理念上确实应该引起重视。梅因的从身份到契约的论断，应当结合时代背景来看待。梅因时代的身份主要是等级地位的身份，而现代社会中的身份已经发展为以平等为前提的一种身份。对于身份问题，学理并没有研究透彻，反而立法走在了学理前面。比如成年监护制度，理论研究是远远不够的，但已经出现在了立法之中，由此可能引发一些问题。成年监护本身是很有价值的制度，但没有监督监护人制度相配套会产生一些纠纷。此外，沈健律师提出了独到的分编设计方案，也具有一定的启示意义。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

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责任编辑：林春岚

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今