年会综述（五）| 宏观：物权编立法争议问题

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（五），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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民法分编第一分会场（物权）

主持人：

陈小君  广东外语外贸大学土地法制研究院院长，教授

余延满  武汉大学法学院教授

与谈人：

段   匡  复旦大学法学院教授

韩   松  西北政法大学教授，《法律科学》主编

高富平  华东政法大学财产法研究院院长，教授

第一单元：物权编立法争议问题——宏观

报告人：（每人10 分钟）

1.刘保玉 北京航空航天大学法学院教授

《民法物权编质权制度的修改建议》

2.高圣平 中国人民大学法学院教授

《中国民法典物权法担保物权编“一般规定”修改的若干问题》

3.董学立 南京财经大学法学院院长，教授

《担保物权法编纂建议》

4.申建平 黑龙江大学法学院教授

《民法分则不动产物权变动模式统一论》

5.袁震 西北政法大学副教授

《论物权行为理论的制度体系构建功能》

6.熊丙万 中国人民大学法学院助理教授

《物权法定与物权自由》

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

与谈人发言

主持人：今天我们先是讨论《物权法》的宏观问题，之后讨论土地承包权问题。首先由刘保玉教授进行发言。

报告人：刘保玉（北京航空航天大学法学院教授）

论文题目：《民法物权编质权制度的修改建议》

刘保玉教授首先探讨了流质禁止规定的缓和问题。他认为流质在我国立法上目前是被完全否定，但建议改废“禁止流质”的规定，对流质条款的效力作出缓和规定。关于撤销权的期间及起算时间点的计算，刘教授认为《民法总则》第152条维持既有法律有关表述，且对撤销权因除斥期间的经过而消灭的问题作了有益的增补，他指出应该在第2款增加“当事人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”的规定。关于质押财产价值与所担保的债权额的比价如何判断，他指出可以比照现有规定，而在价值差额不超过百分之三十的部分，不再找补。其次，刘教授指出转质规则需要修正。他指出我国《担保法》没有规定转质问题，《担保法司法解释》第94条肯定承诺转质而否定了责任转质，并且对承诺转质中的转质权所担保的债权范围进行限定，需要在《物权法》第217条的基础上加以补充、修改，对承诺转质与责任转质作出完整规定，取消对转质的不必要限制。再次，刘教授谈到了动态质押的肯认与规则创设问题。他认为实践中出现了一些有关种类物的动产质押模式，系由交易实践中产生且符合有关经营者需要的质押模式，并非规避法律的脱法行为，是合法行为。最后，刘教授对权利质权的开放、应收账款出质规则的增补、出质权利的擅自处分与质权的追及效力、权利质权的行使期间及动产出质人请求返还财产的诉讼时效等问题进行了简要说明。

主持人：接下来由高圣平教授发言。

报告人：高圣平（中国人民大学法学院教授）

论文题目：《中国民法典物权法担保物权编“一般规定”修改的若干问题》

高圣平教授首先回应了担保法是否可以独立成编的问题。在立法技术上，物权法担保物权编的“一般规定”，属于担保物权编的小总则，是担保物权制度中具有普遍适用性的共通规则的抽象。他指出注意担保物权编的小总则和物权法编的小总则以及民法总则之间的关系，这些上位阶的总则中已作规定的部分，在适用于担保物权时没有特殊性的，无须在担保物权编“一般规定”中做出规定。紧接着，高教授对如下几个问题进行了着重解析。第一，关于担保物权从属性问题，高教授指出担保物权目前除了担保功能，处置功能也出现，抵押权需要有独立性，建议将当事人另有约定也纳入现有规定中。第二，担保物权效力所及的债权范围问题，高教授认为《物权法》173条没有争议，实务中物权登记对象涉及没有统一的规定。对此，他建议对担保范围有明确的规定，登记后可以对抗其他的权利。登记范围有优先受偿权。没有登记部分不能要求优先受偿。第三，流质（抵）契约的松绑问题，高教授认为流质和流抵的规则有差异，可以借鉴我国台湾地区有关立法制定共同规则。第四，担保物权行使期间的问题，高教授主张担保物权应该在登记对抗和登记生效作不同处理。登记对抗以当事人约定为主，没有约定以法定为主。登记生效是遵从主债权时效问题。

主持人：接下来由董学立教授发言。

报告人：董学立（南京财经大学法学院院长，教授）

论文题目：《担保物权法编纂建议》

董学立教授认为我国现有的担保物权法律制度，是由历史上既有且成型的担保物权法律制度发展而来。他指出传统的担保物权制度是以担保物的不动产、动产为分类标准，有不动产抵押权、动产质权和权利（视为动产）质权。动产抵押权的加入，使得在动产（权利）质权之外出现了一个与其并立的动产抵押权。对于动产担保物权而言，在动产抵押权加入并存的情况下，民法典分则关于动产担保物权就分为动产抵押权、动产质权、权利质权。由此会产生两项统一制度的缺失，对动产担保物权的精细分类，会使得立法者着眼各类动产担保物权自身的具体问题，忽视各类动产担保物权之间的共同问题，如缺失动产担保物权统一登记制度和动产担保物权统一优先受偿次序规则。同时，在担保物权概念、担保物、担保合同、担保物权设定、担保物权公示、担保物权效力、担保物权实现、担保物权消灭等层面存在规范重复、不一致和矛盾以及漏洞等。董教授建议建立一元化的动产担保权制度。参考世界先进立法，恢复以担保物之不动产、动产为分类标准的担保物权制度体系：区分不动产担保物权法与动产担保物权法。动产担保物权法不再竖切区分为动产抵押权、动产质权和权利质权，实施一元化动产担保权立法模式，以此从结构上为消除现有动产担保物权制度的结构性弊端提供基础。

自由评议

主持人：我们先就担保物权问题进行自由评议。

与谈人：段匡，复旦大学法学院，教授

段教授指出动态质押涉及到不同物的补充问题，从标的物所处地点控制会更好执行。进一步考虑，动产让予担保以登记代替交付，比如有以仓位或者仓库价值不减少为担保。现在日本有类似规定，但是准入门槛较高。不管任何担保方式，担保物应该便于公示、控制，不动产以控制为主，动产占有以担保物来控制以达到公示。关于法律上担保物权规定应以一统三，它们之间会有共性问题，应总结相对共性加以规定。

与谈人：韩松，西北政法大学教授，《法律科学》主编

韩教授赞同刚才三位老师解禁流质（押）契约的观点，但提出几个问题。第一个问题，流质（押）中物权变动规则，这与抵押权的形式、权利保护和第三人都有关系，后面讲到撤销权，抵押物转移给担保权人以前有权进行撤销，不研究变动规则就无法确定这个时间。第二个问题，关于损害出质人利益时的撤销，撤销的是整个流质契约还是议价部分。第三个问题，当事人的平衡问题。对于质物的估价，当事人双方观点不一，估价机制应该如何考量，尚待研究。

与谈人：高富平，华东政法大学财产法研究院院长，教授

高教授认为三位老师对物权法现代化与完善提出了很多创新观点。担保物权的独立性问题，是现在担保物权现代化范畴的内容。目前，担保物权最活跃的发展空间就是动产，动产担保物权有很多理念在不断的创新。构建一元动产担保物权，是担保物权体系化的一个很重要的方向。担保物权是否是物权有待商榷，担保物权不具有支配性而是对抗性，担保物权的架构以财产权为基础，但凡能变现皆可以成为权利客体。将担保物权独立并进入民法典，是合适的。

主持人：接下来由申建平教授发言。

报告人：申建平（黑龙江大学法学院教授）

论文题目：《民法分则不动产物权变动模式统一论》

申建平教授首先指出通说认为我国《物权法》采取的是二元的不动产物权变动模式，然而，我国《物权法》实际上采取的是多元混合模式，即除了“登记生效”、“登记对抗”两种物权变动模式，还存在既非登记生效亦非登记对抗的物权变动模式，即意思主义模式。这《物权法》中最值讨论的问题，也是《物权法》的最大弊端，破坏了我国民法体系的彻底贯彻。不动产物权变动采登记对抗主义的理由不具有充分说服力。申教授以农村土地承包经营权为例，指出“农户向本集体组织以外的人转让的情况也比较少”是我国过去对农民土地承包经营权的不正当限制所致，非农民所愿。这种限制并不具有合理性。同时，“三权分置”的改革亟需土地承包经营权“登记要件”立法及时跟进。土地承包经营权的设立无需登记，但其流转却以登记为对抗要件。从物权的角度来说，完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件。我国一些重要不动产采取登记对抗主义与我国长久以来的潘德克顿民法体系相矛盾。在当前新形势下，将土地承包经营权、地役权、宅基地使用权纳入不动产统一登记体系既符合我国农村改革精神，也符合地方实践需要。在编纂民法典各分编之际，统一基于法律行为发生的不动产物权变动模式，与我国现有物债二分的民法体系相协调的登记要件主义单一模式应成为物权编的立法必然。

主持人：接下来是袁震副教授发言。

报告人：袁震（西北政法大学副教授）

论文题目：《论物权行为理论的制度体系构建功能》

袁震副教授指出物权行为理论是旨在产生物权变动效果的法律行为。在当代德国为大多数法学家所接受的物权行为理论包括区分原则、形式主义原则与抽象性原则三项原则。萨维尼创造物权行为理论的重要目的是为了构建一个完整的体系，展现其将法律整合为“一个没有漏洞的整体”的特殊法律思维能力，实现民法的体系化。物权行为理论对于他物权创设行为的定性、流动性抵押权制度的构造、土地债务制度的建立、所有权保留制度的构造都具有积极意义。其次，物权行为理论有力地支持了德国民法物权与债权二分的基本财产法体系、法律行为制度的构造以及总则编的建立，从而也支撑了《德国民法典》五编制的体系制度体例。最后，物权行为的无因性特征起到了扩展不当得利之债适用领域的作用，也促成了统一不当得利制度在《德国民法典》中的构造。虽然法学带有突出的地方性学问的特点，但是随着德国潘德克顿法学体系及《德国民法典》体系对借鉴德国民法理论及民法典体系的诸多国家产生影响，物权行为理论的制度体系构建功能也超出了德国地域在全球范围内产生了影响。因此，基于民法典体系化及科学化的要求，在我国《民法总则》采纳了法律行为的概念并构建了法律行为制度体系后，我们仍应继续反思是否需要在民法典物权编采纳物权行为理论。

主持人：接下来由熊丙万老师发言。

报告人：熊丙万（中国人民大学法学院助理教授）

论文题目：《物权法定与物权自由》

熊丙万老师指出本篇论文的核心工作便在于明晰物权法定和物权自由争论的焦点是什么？物权法定与物权自由的优劣取舍是在交易成本和交易安全的比较上展开的。通过实证研究，从第三人的识别成本、当事人的物权公示成本、公示系统成本、创设新物权的收益角度进行比较。当事人之间创设的权利能否通过特定机制对外充分公示并因此取得对抗第三人的法律效力，是区分物权和债权的核心标准。对于不动产和具有可编码和登记性的动产而言，如果存在统一登记公示系统，两种模式所引发的各类社会成本并无实质悬殊。允许自由创设和登记物权，不仅能明显促进对物进行更有效的分割和利用，而且更有助于发挥搭建登记系统时所投入巨额固定成本的价值。物权自由创设行为不得违反公序良俗和国家基本经济制度，但此类限制应采“负面清单”模式，即“物权自由+个别排除”模式。民法典的物权编应结合地方经验对此作出调整。此外，有关成本与安全担忧主要是因为错估两个事实：一是当事人并不会去创造千奇百怪的物权类型；二是一个社会在总体上可创设的物权类型增长与同一宗财产上实际同时出现的物权类型增长不是同步的。相反，即便前者发生较大幅度的增长，同一宗财产之上同时出现的物权类型和物权数量都会相当有限。

主持人：我们今天第一场会议按时结束，大家先进行茶歇，之后继续。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

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责任编辑：陈晶

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今