年会综述（十三）| 用益物权：物权编立法争议问题

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（十三），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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民法分编第二分会场（物权）

主持人：

孟勤国  武汉大学法学院教授

董学立  南京财经大学法学院院长，教授

与谈人：

李明发  安徽大学研究生院常务副院长，教授

宋宗宇  重庆大学法学院教授

第一单元：民法总则立法争议问题——用益物权

报告人：（每人10 分钟）

1.马新彦 吉林大学法学院教授

《居住权的立法新论》

2.肖俊 上海交通大学凯原法学院讲师

《自发秩序与物权建构视角下的居住权问题》

3.田韶华 河北经贸大学法学院教授

《论用益物权在土地征收补偿中的地位》

4.石冠彬 海南大学法学院教授

《住宅建设用地使用权续期制度的宏观构建》

与谈人发言（每人5 分钟）

报告人发言

报告人：马新彦（吉林大学法学院教授）

论文题目：《居住权的立法新论》

马新彦教授首先回顾了《物权法》制定过程中，关于居住权是否为独立的新型物权的争论，她介绍说，反对居住权立法的学者认为，草案规定的居住权适用对象有父母、离婚后尚未有固定住所的前妻或前夫，以及保姆。依我国现行法的规定，父母是儿女遗产的第一顺位法定继承人，儿女对父母有赡养的义务，父母的居住问题在法律上没有障碍；我国现阶段房屋经买卖可以取得所有权，不存在公房体制下离婚后无房居住的问题；至于保姆，在中国毕竟为数甚少，雇主去世后，需要在雇主家终老的少之更少。为了解决极少数人的问题而创设一种新的物权，不合乎逻辑，也不合乎情理。尽管赞成者的声音也很强烈，但终因居住权欠缺现实必要性而没能在2007年颁布的《物权法》）中予以落实。 马新彦教授认为，1985年颁布《继承法》，实施三十多年没有任何修改，民法典编纂各分编最有创新和变革的应属《继承法》，如果说《物权法》立法之时因为欠缺现实必要而没有规定居住权，确实无可挑剔。但今天情况不同了，民法典编纂中继承法编的制度创新和变革不仅使居住权具有了现实需求，而且，居住权为《继承法》的变革提供有力的制度支撑。物权法居住权的确立，对于婚姻家庭法编、继承法编的制度创新具有奠基意义。马新彦教授指出，继承法编可行的创新与变革，诸如，父母法定继承顺位，继父母继子女之间的继承权问题、生存配偶对先逝配偶遗产继承权问题，生存配偶对先逝配偶父母的遗产继承权问题等等。马新彦教授认为居住权的设置将使婚姻家庭法、继承法的改革成为可能。被继承人意愿将其遗产转流给自己的晚辈直系血亲，或者心爱之人。《继承法》的改革旨在将遗产流到被继承人意愿流到的地方，居住权的意义在于，阻断被继承人的遗产的流向，满足根据道义应当保障的人的利益诉求和生活保障，但又不影响遗产的最终走向，使被继承人的内心意志得以实现。

报告人：肖俊（上海交通大学凯原法学院讲师）

论文题目：《自发秩序与物权建构视角下的居住权问题》

从私法角度，居住权包含两个维度，一是人对房屋的支配与利用关系，这一角度走向物权法；另一维度是人与家庭所共同居住的家庭场所，从这一角度会延伸到家庭法。从物权法立法后的一系列案例可以看出民众更需要的是对财产分配需求而非抚养需求，因此它大量创设于买卖、集资、赠与、继承等家产分割中。从这些案例可以总结，从权利人的身份来看，他们往往有亲属关系，但是从权利内容来看，往往具有物权的特征。

为什么作为一个物权，它会与家庭伦理如此紧密地联系呢？追溯到罗马法，当时的法学家基于人们将所有权与居住权分配给不同的人而解释用益物权不同于所有权。一直以来都是以房屋作为用益物权的对象，所以民众就自发地产生居住权这一概念，因此一直以来居住权就与用益物权密切相关。与罗马法相似的，中国的居住权也有一个伦理与财产需求变更的基础，扶养关系淡薄、老龄化加剧等，都使得民众选择居住权来保护自己的利益。中国在物权法未确定居住权，但法官不会僵化地适用物权法，而是可以对这一权利进行很多维的解释，如解释成不完全的所有权或共同共有，有的法官解释为物权性的居住权，甚至为此适用公序良俗原则。

法官的多种解释方法均存在着漏洞，有必要考虑居住权在未来民法典中的规定，许多学者认为目前中国没有用益权，在中国现有的法律体系来建构是很困难的，用益权的一般规则抽象出来再赋予居住权特殊规则，就可以形成具有中国特色的居住权体系。

报告人：田韶华（河北经贸大学法学院教授）

论文题目：《论用益物权在土地征收补偿中的地位》

田韶华教授首先介绍了自己的选题。根据对《物权法》第121条和相关法律法规以及司法实践的梳理和研究，田韶华教授发现被征地农民只能以集体成员的身份与其他未被征地的成员一起参与土地补偿费在集体内部的分配。实践往往因为村集体经济组织对土地补偿费的留存比例过高或者坚持平均分配原则使得被征地农民的损失不能得到公正补偿，由此引发了被征地农民的不满。此外对荒山、荒滩等集体土地设定的土地承包经营权，能否在土地补偿费的分配中享有与家庭承包经营权相同的地位也成为问题。这一类问题从根本来上来说在于用益物权人在土地征收补偿费用中的地位。

对此田韶华教授简明扼要的给出自己的两点理论判断。首先，用益物权不是征收的客体。这主要是因为基于物权法理论，征收系原始取得，而为达成征收目的，被征收土地上所有权以外的其他权利负担因具有限制所有权的作用，均应因征收一并消灭，国家取得的应是完全且没有负担的所有权，这一点已得到了许多国家或地区立法的承认，我国学者对此也普遍认可。如果认为国家在取得土地所有权后仍需要再通过征收消灭地上权利负担的话，实际上是把征收作为继受取得对待，混淆了征收的性质；其次，用益物权应当获得独立的补偿。这是基于用益物权的财产权性质，在比较法如美国、加拿大等国的征收制度中，独立的补偿是被确立的。

最后值得探讨的是可操作性的征收补偿费用计算和发放问题。田韶华教授认为在计算时，政府宜按未设用益物权的被征收集体土地的市场价值计算征收补偿金，作为对被征收土地所有权及地上用益物权的损失的统一补偿。再由被征收集体土地上的所有权人与用益物权人对所获得的统一补偿金予以分割；而对用益物权人应得补偿金的发放，从保护用益物权人利益的角度出发，可以借鉴我国台湾地区的做法，由政府根据当事人协商的结果在统一补偿金的范围内代为清偿。在当事人协商不成的情况下，可由政府有关部门代为保管补偿费，待法院判决或有关部门解决后再代为扣交。如此需要配合土地市场和土地相关法治的发展和完善。

报告人：石冠彬（海南大学法学院教授）

论文题目：《住宅建设用地使用权续期制度的宏观构建》

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石冠彬教授首先指出住宅建设用地使用权续期问题的现行法律依据只有《物权法》第149条第1款的“自动续期”规则。同时，学界已经达成了住宅用地使用权人无需申请、无需重新办理手续的共识。其次，石冠彬教授认为主张无偿自动续期论者，将城市住宅建设用地使用权与农村宅基地使用权进行对比，从而得出了无偿续期结论的类推逻辑在目前我国法律框架内无法成立。而有偿续期论者所主张的象征性收费同样欠缺法理基础。在评述学界现有关于住宅建设用地使用权续期的两派观点后，石冠彬教授提出了“房屋安全年限内免费自动续期”的立法方案，并表示该立法方案需要注意如下层面的问题：其一，完成土地一律国有化的立法前提。其二，即便建设用地使用权年限不同，免费自动续期方案的施行也不会造成不公平。其三，建设用地使用权人有权主张地上建筑物的复建或者修复，但是修复或者复建后的免费使用年限“应当以建设用地使用权和原建筑物的设计使用年限中较长的一个”为准。石冠彬老师选择该立法方案的理由主要如下：首先，住宅用地续期是政治命题，符合民意应该是国家的首要考虑；其次，伴随着户籍制度改革，城镇二元结构的破除势在必行，土地一律国有化实际上并不损害农村居民的权益；再者，无偿自动续期并不损害国家的财政安全；最后，从现行司法实务来看，无偿自动续期论有利于解决建设用地使用权年限纠纷。

与谈人发言

与谈人：李明发（安徽大学研究生院常务副院长，教授）

第一、物权法规定居住权设立的必要性。

物权法草案有但后来取消。理论上的论证是一方面，现实必要性也要考虑。在司法实务中，虽然立法未规定但已经法院有受理，并对相关定性产生了纠纷，只能间接保护而不能直接保护，如借用物权法的基本原则，立法要对社会现实有一个直接的回应。

第二、假如承认物权法应该规定居住权，则如何定位？是否为用益物权？

居住的本义是居住功能，哪里体现了收益功能？维护基本的生活与生存，是否叫收益？仅仅是住，则定义为用益物权则名不副实。

第三、居住权是否有可替代性？

若有其他路径可替代居住权。人口老龄化导致家庭养老占了很大一方面，还有老年人再婚等问题，现在居住权不规定，已经对家庭养老造成了阻碍。

与谈人：宋宗宇（重庆大学法学院教授）

第一、对于第一个和第二个报告中提到的“居住权”，宋宗宇教授认为确有设计的必要，关键的问题在于如何选择设计好居住权。宋宗宇教授认为，居住权将会是一个权能受到极大限制的物权种类，可能只剩下占有和使用功能，且必须为自己使用。因为如果赋予出租等权能，会丧失立法的本意，我们应考虑到立法的作用和功能。

第二、对于田韶华报告提出的用益物权获得补偿问题，宋宗宇老师认为要考量此种赔偿的基础和理由是什么。或者基于使用土地后的增值，或者基于土地被征用后的损失。

第三、对于最后一位报告人提到的城市住宅建设用地使用权问题，宋宗宇教授表示自己的观点是认为应当予以收费的，至于收费的多少并不是问题的关键。首先石教授所担忧的集体土地国有化的问题，宋宗宇教授认为应当结合政策和历史考量。城市和农村土地，取得方式不同，宅基地是无偿分配的，因为宅基地在历史上就来自于私权。如若收费，正当性、合理性何在，而必要性、操作性也欠缺。因此不必追求一致化；至于城市的住宅建设用地使用权，宋宗宇教授较为赞同象征性收费的方式，这样问题和纠纷更容易化解。

与谈人：曹守晔（最高人民法院应用法学研究所副所长）

1.关于房屋使用权或者居住权。这并不是民法新问题。国外有立法例。而我国之前制订《物权法》时，在是否进入物权法草案问题上就有争议，最后被删除了。至于本次民法物权编的分则编纂中，亦恐难以有颠覆性的变化。当初我认为如果规定，首要的是应当界定好居住权的内涵和外延，之后才能考虑是否纳入民法典物权编的问题。《物权法》自2007年实施近10年，房屋的居住权或者使用权有无必要加入物权编，值得进一步研究。一是外国有立法例；二是这么多年来我国的社会生活也需要增加用益物权的种类；三是司法实践部门的审判需求。北京市原崇文区人民法院2005年就曾受理过一个回迁房屋财产权归属纠纷案件，法院判决的房屋使用权无法实现，立法供给不足，司法正义难于实现。案件发生在回迁安置的房屋登记的所有权人的父亲（被告）与被拆迁安置的女儿（原告）之间，现在的问题是：法院以“双方争议回迁安置的房屋的产权登记在被告XXX名下”为由判决被拆迁的父母享有房屋的所有权，“原告作为被拆迁房屋的被安置人，对回迁房享有使用权”即居住权，但因为家庭矛盾，这里的使用权即居住权无法实现——登记部门因为于法无据而拒绝给原告登记使用权，被告背着原告将回迁房转“卖”于儿子。

2.关于城市住宅建设用地使用权的续期问题，这是民法新问题。需要深入研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，这种安排一是应当有利于维护国家所有权，不应当国有土地变相形成私有土地；二是应当有利于推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期。根据物权法第149条的规定，自动续期是没有问题的。但根据对物权法、城市房地产管理法的相关条款，难以得出无偿续期的结论。城市房地产管理法第22条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”解决这个问题，要考虑第一是否符合立法本意，第二是否符合公平原则。至于下一步是否可以借助税法的手段解决在这里就不展开了。可以肯定的是，将土地使用权费用转为不动产税是现代国家治理的比较好的解决方案。当然，如何征收不动产税，如何克服面临的体制上和技术上的巨大困难，还值得深入研究。

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实习编辑：杨怿瑽

责任编辑：崔耀烨

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