年会综述（十一）| 法律行为：民法总则立法争议问题

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（十一），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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民法总则第一分会场

主持人：

王利民 大连海事大学法学院教授

郭明瑞 烟台大学法学院教授

与谈人：

高富平 华东政法大学教授

第一单元：民法总则立法争议问题——法律行为

报告人：（每人10 分钟）

1.韩世远 清华大学法学院教授

《重大误解解释论纲》 

2.汤文平 暨南大学法学院教授

《法律行为解消清算规则之体系统合》

3.丁海俊 北京航空航天大学法学院副教授

《论公告意思表示的适用范围与要件》 

4.刘耀东 辽宁师范大学法学院讲师

《论乘人之危与显失公平在我国民法总则中的立法取舍与制度构建》

与谈人发言（每人5 分钟）

报告人发言

主持人：下面首先有请韩世远教授发言。

报告人：韩世远（清华大学法学院教授）

论文题目：《重大误解解释论纲》

        首先，韩世远教授强调本报告是从解释论的角度入手，而非立法论。在合同法相关问题的教学过程中，重大误解是一个难点，教科书中的相关内容偏少，立法规定过于简单，且实务中主要依据《民通意见》和有关司法解释所作的提示进行裁判。因此，有必要自解释论的视角，对重大误解制度予以进一步的深入研究。其次，韩老师认为，以德国民法为代表的“二元论”的特点在于区分错误的不同类型，区分的标准是意思表示的形成过程。错误可以具体区分为动机错误、内容错误、表示错误、传达错误及受领人错误。这样的划分是德国普通法的产物，其特点在于通过区分错误的类型，赋予不同情形以相应的法律效果。同时，这一模式也并非完美无缺，有些错误类型在司法实践中很难进行识别与区分，从而引发了过多的争论。韩世远教授倾向于一元论的观点，一方面一元论代表着私法国际化、统一化的方向，和传统的德国的二元论相比，《民法总则》第147条的规定是一个统一的规则，为一元论的解释提供了基础。另一方面，一元论更接近实务的立场。在法院按照重大误解裁判的案例中，许多案例均表明动机错误是受到保护的，这与二元论所持的立场大相径庭。

主持人：下面有请汤文平教授发言。

报告人：汤文平（暨南大学法学院教授）

论文题目：《法律行为解消清算规则之体系统合》

        首先，汤文平教授指出，撤销或无效后清算、解除后清算、不当得利及物之返还等制度都有其各自的渊源，近代民法在兼收并蓄构建自身体系时，做成了一顿夹生饭，各制度并驾齐驱、不免抵牾。对此，各国民法学说不约而同地提出了批判，并纷纷建议予以统合。其次，汤文平教授强调体系统合需避免评价上的矛盾。我国现行法及德国法就返还清算涉及多项制度，这些制度在返还范围、时效等规定上不可避免地存在大量差异，隐藏着评价矛盾。与此相反，法国最高法院对于不同返还规则下诉讼时效冲突的问题，早在2002年的判决之后，就拒绝在无效清算中适用不当支付返还规则，而直接采取了统合的姿态。这一司法与立法的合流现象，有力凸显出体系统合的必要性。此外，汤文平教授认为返还清算中涉及的评价极为复杂，试图概括出一两条易懂好记的规则已被证明是不可靠的。故而不得不另辟蹊径，以关键性事实因素为依据，定好基调再层层推进。即以解消后毁损灭失之一般给付障碍为基调向解消推进，力求既能满足实质正义的需要，又能在所有案型之间实现“同则同，异则异”的平等对待。总得说来，既有规定失之太简，缺乏应有的问题意识，不足以给裁判提供有效的指引，须做大规模充实与重构。体系统合之后的解消清算规则宜置于债法总则，与不当得利、无因管理为伍。

主持人：下面有请丁海俊副教授发言。

报告人：丁海俊（北京航空航天大学法学院副教授）

论文题目：《论公告意思表示的适用范围与要件》

        丁海俊副教授从公告意思表示的立法演变、比较法考察、意思表示生效机理三个方面，对《民法总则》第139条的规定展开分析，其主张该条款不应仅从字面理解，而需结合立法本意与体系结构对该条的适用范围进行限缩。

        首先，从立法过程来看，学者的观点之间存在分歧，但从最终表述来看，《民法总则》第139条既没有对公告意思表示的适用范围作出规定，又没有对公告意思表示的适用条件作出规定。其次，丁海俊副教授主要借鉴德国法系国家的立法例，研究各国关于公告意思表示规则的异同。如《德国民法典》第132条称之为“以送达代替到达”，《日本民法典》第98条称之为“依公示的意思表示”，《葡萄牙民法典》第225条称之为“意思表示之公告”，《韩国民法典》第113条称之为“意思表示的公示送达”。对比以上各国民法典的规定，可以看出，多数民法典都限制了公告方式意思表示的适用范围，只有《葡萄牙民法典》的规定比较宽泛，只要求在表意人所在地报章刊登即可。最后，丁海俊副教授对公告意思表示的适用条件展开论述。其主张我国《民法总则》第139条在解释上应当明确并非所有的意思表示均可以公告方式作出，其适用范围限于有相对人的意思表示；并且该意思表示的表意人不知相对人或者虽然知道是谁却因不知相对人的住址致使意思表示无法送达；对于主观方面，要求表意人主观上为无过失；就程序要件而言，应参照民事诉讼法上关于公告送达的相关规定。

主持人：下面有请刘耀东老师发言。

报告人：刘耀东（辽宁师范大学法学院讲师）

论文题目：《论乘人之危与显失公平在我国民法总则中的立法取舍与制度构建》

        首先，刘耀东老师指出，我国民法中“乘人之危”与“显失公平”是对传统民法（尤其是德国民法）“暴利行为”拆分的结果，而且乘人之危与显失公平在构成要件上存在重叠，都采取主客观二要件说。因此应当将两者整合，重新回归传统民法上的暴利行为。其次，刘老师对大陆法系民法关于暴力行为的规定进行考察，并分别阐述了各个国家的不同规定。《法国民法典》将其称为“合同损害”，并规定于欺诈、胁迫与误解之后；《德国民法典》将暴利行为归入违反善良风俗，而非意思表示瑕疵，并在法律效果上作无效处理；《日本民法典》并未直接规定暴利行为，但暴利行为作为违反公序良俗的一种类型很早就得到了广泛的承认。我国台湾地区“民法”并未采德国民法之立法例将暴利行为纳入违反善良风俗，而是单独列出，并将其效力规定为可撤销或减轻给付。再次，刘老师认为《民法总则》应采“整合说”，乘人之危乃传统民法暴利行为主观要件拆分之结果，乘人之危与显失公平由于两者构成要件存在重叠，因而乘人之危的适用范围仅限于一方乘对方处于危难之际，为牟取不当利益，致使对方遭受非明显不相称（非显失公平）的损失，因此乘人之危的适用空间狭隘，仅用“显失公平”即可。对于整合之后显失公平的体例安排，刘老师列举了两种立法例，一是将其作为违背公序良俗的一种特殊形态，与公序良俗并列规定，如我国台湾地区“民法”、《德国民法典》、《葡萄牙民法典》；二为将其作为意思表示瑕疵类型与欺诈、胁迫等并列规定，如《法国民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《巴西民法典》等。我国《民法总则》采取了第二种方式。最后，刘老师提出了一种值得借鉴的思路：给付显失公平但其他情节（如动机、手段）并非严重，则成立单纯的暴利行为而不构成违反公序良俗，从而适用可撤销的法律规范；反之，如果不仅给付内容显失公平，而且其他情节亦属重大者，则应构成公序良俗之违背，从而适用法律行为无效之规定。

与谈人发言

与谈人：高富平（华东政法大学教授）

        高富平教授指出，韩世远教授讨论的重大误解、汤文平教授论述的解消清算规则、丁海俊副教授关注的意思传达、刘耀东老师论及的显失公平，均不同程度涉及法律行为意思表示真实性的判断。四位报告人从我国国情出发，具有较强的问题意识，立足于传统民法的深厚底蕴，借鉴域外先进立法经验，在《民法总则》颁布实施的背景之下，对上述疑难问题进行了深入、细致的分析。首先，高富平教授指出，在法律行为领域，德国法中的复杂学说一直占据主导地位，韩世远教授作为合同法领域的权威专家，能够果敢地放弃德国二元论学说，令人敬佩。其次，高富平教授认为，汤文平教授的报告细致入微且发人深思，法律行为解除、撤销之后的问题相当复杂，相关理论亦极为艰深。汤教授的这份报告，已经将相关领域的重点问题作了清晰的梳理与细致的分析。同时，高富平教授指出，民法学的发展已经到了从中国的案例中提取规则的阶段，如果我们仅仅学习国外学者的解释，必然不足以解决中国的现实问题。再次，高富平教授对丁海俊副教授的研究成果表示赞同。高富平教授指出，如果按照《民法总则》第139条的规定，则法律的适用将与规范目的不符，因此需要对文义进行限制。丁老师提出的三个要件，与公告的意思表示的实践应用相符。最后，高富平教授认为，立法的最终结果与刘耀东老师的观点一致，这无疑说明了刘老师的研究具有前瞻性与正确性。《民法总则》改变了《民法通则》的规定，将乘人之危和显失公平合并规定，符合民法内在体系的要求，是我国民事立法进步的表现。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

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责任编辑：陈晶

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