实录（八）| 徐亚文：“以人为本”的解读

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第一期实录（八），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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李国强：

接下来有请法理学学者徐亚文教授发言。

徐亚文（武汉大学法学院教授）：

首先非常感谢大连海事大学给我这个邀请。前些时候，我到上海社科院参加了一次会议，他们那个会强调的是法理学同民法学同环境保护法学的对话，因为这个民法总则提出了绿色条款。可以说会上争论还是很激烈的，但是很遗憾的是没有形成对话，各说各话，环境法学者讲环境问题，民法学者讲民法典问题。我们开一个民法哲学年会，一个是民法哲学，还有一个是民法基本理论，二者究竟是什么关系，我不是很清楚，因为这个是民法专业的问题，但是我们法理学和法律哲学这些是有区别的，法理学研究的是法的问题，法哲学研究的是法的终极问题——法律的存在究竟是为了谁？是为了国家、为了神，还是说为了人？我今天参加这个会，我一方面想从法哲学的角度谈谈对法律哲学的基本认识，另外我也希望能够形成对话的这样一种氛围。今天我想讲的第一个主题是以人为本的问题，第二个问题是我们国家的民法总则第185条关于英烈条款的问题。我想把这两个问题结合起来，谈谈我个人的理解。我这篇文章——“‘以人为本’的解读”是很早以前《中国法学》上面的文章，在中国近代以来，中国的法学贯穿了人文主义的价值趋向，还有社会主义和国家主义，尤其是十一届三中全会以来，作为取代阶级斗争范式的一个新的范式——权利本位——在中国法理学提出来了。权利本位的范式其实就是把人文精神当成一个法律的支柱，而不是一个阶级斗争范式或者国家主义，通过恢复对人的尊严的追求来实现对法治和良法的这样的追求。如果从权利本位的角度来讲，人在法律当中应该处于一个什么样的地位？我的理解应该是三个角度来谈，首先是一个公法意义上的人，它应该是一个人民，这个其实是宪法学或者行政法学所谈到的民主意识或者说民主观念的基础，宪法学谈得最多的可能是人民；第二种意义上的人是私法意义上的人，也就是说是个体的人，发现了个体的人应该是社会的一个进步，比如说梅因爵士谈到的从身份到契约，关于这句话，我的看法就是作为一个独立的个体，人是契约的主体，无论是在私法意义上还是在公法意义上，我们都强调对人的保护，尤其是对少数人权利的保护。少数人通常包括老人、妇女、儿童，少数民族、种族，还包括难民。这些人之所以应该得到法律的保护并不是因为他在道德上面有多么优越，而是因为这些人特别容易受到伤害，所以说对少数人权益的保护是法学，包括公法学和私法学的一个非常重要的方面。第三个是人类意义上的人，蕴含着国际主义的精神，比如说我们在国际公法中，谈到了移民法，谈到了外层空间，谈到了国际环境，还谈到了利益共同体，因此我认为“以人为本”这一话语权的提出为我们国家的法哲学的发展贡献巨大。

第二个方面谈到我们国家的民法，其中包含了英烈条款，我们知道民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的私法，以人为本，所蕴含的这样一个人文精神，其实也包含着对私法、私权主体的尊重。民法总则185条是关于英雄烈士，英烈毫无疑问也是少数人，不是每个人都是英雄烈士，这个规定我觉得有些方面是值得一看的，那就是侵犯英雄烈士的名誉、肖像，如果是损害了社会公共利益那就已经超出了传统的私权范畴，因为英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉权实际上不是天生就有的，而是通过公权，行使某种特殊的权力，侵入了私领域之后形成了一种新型的权利。这个权利授予的是烈士、英雄，针对这一特殊客体，形式上侵犯的是自然人的姓名权、名誉权、荣誉权和肖像权，实际上我觉得侵犯的是国家的荣典权，不同于侵犯公民的人格权。我觉得所谓的英雄烈士的荣誉权不是一个人格权，形式上是人格权，但归根到底他是一个国家的荣典权，所以说对于185条，我觉得应当明确英雄烈士的范围，因为民法总则185条中的英雄烈士这个含义并不是固定的，它是由英雄和烈士拼接而成的，其中烈士的含义比较好确定，比如说我们国家有烈士评定程序，所以说谁是烈士，我们一眼就可以发现出来。但是相比之下，英雄不好界定，首先，英雄没有法律上的明确的定义，也没有一个评价的程序，我们没有评英雄的，这在相应的法律上是没有的。第二个，英雄这个概念在实际的使用过程中是比较混乱的，比如在公安部门有“全国公安系统一级英雄英模”的称号，国务院和各个部委下发的文件中经常会提到，“抗震救灾英雄集体”、“抗震救灾英雄”、“抗震救灾英雄少年”、“抗震救灾英雄教师”、“全国英雄教师”以及“全国见义勇为舍己救人大学生英雄群体”等等，这些称号的标准和含义其实是不确定的。第三个问题是英雄是一个历史范畴，在古代有巾帼英雄，还有民族英雄和民间英雄，中国历史非常悠久，历史当中孕育了无数英雄，他们都是特定历史时期下的特定产物。在民法总则中，英雄这个词是否要澄清？我的观点是英雄烈士作为权利主体，缺乏主体身份的确定性，这就导致侵权行为发生后因产生被侵权主体是否为英雄烈士的争议而无法充分保护法律规定的权利的特有情形，因此我建议对英雄烈士的含义要做出一个明确的解释。第二个问题，我的一个观点是确认适格的原告。这个适格的原告类似于环境法中的公益诉讼（中的原告），这个在环境法中是有很多争议的。那么在民法领域中出现是否也应该有一个适格的原告呢？因为我这个是对民政部门做的一个答复，所以我建议由民政部门作为英烈侵权案件的适格原告。根据中国当前的法律，英雄烈士的名誉侵权保护的具体规定应该适用《侵权责任法》。其中《侵权责任法》第3条规定，被侵权人有权利请求侵权人承担侵权责任，但是由于英雄烈士尤其是烈士，往往是已经牺牲的人员，他们不可能作为被侵权人要求侵权人承担侵权责任。同时《侵权责任法》第18条第一款规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。这个规定在一定程度上解决了原告的问题，但是革命烈士往往英年早逝，没有后代或者其后代文化水平不高，怠于维护权利。还有一个就是客观上存在部分权利主体没有权利主张而不能得到切实保护的问题，更何况我国《民法总则》第185条规定侵犯烈士的名誉权还必须达到损害社会公共利益的后果这样一个构成要件。该规定将侵犯英雄烈士名誉权的行为界定为侵犯社会利益的行为而非私人利益的行为，侵犯的是一种公权力而非私权利。立法的目的是维护民族传统，反对的是一种历史的虚无主义。所以说要求这样的一个私权主体，比如烈士的后代肩扛反对历史虚无主义这样的一个历史重任，我觉得是缺乏法理上的依据的。由于我国目前缺乏一个英雄烈士保护的这样的一个成熟的社会组织，我建议民政部门能够承担这样的一个重任，代表我们的中国人民，因为我们中国人民的感情经常受到伤害。凡是英雄烈士的权益受到伤害时，我们的舆论都说，中国人民的感情受到伤害了。那么谁为中国人民的感情当家作主伸冤呢？最好的方式，是由政府出面，因为烈士的称号是政府赋予的。第三个观点，因为和这个发言人的发言有具体的联系，我建议从行政法规的角度应该赋予行政部门一定的行政处罚权，因为烈士名誉的保护不仅是一个私法问题，不仅是一个不告不理的问题，当这个后代怠于提起诉讼的时候，公权力机关作为维护国家尊严（的机关），从维护国家的荣典权（的角度），从这样的一个消除历史虚无主义的立场上，从行政法的角度来规范一些现实生活中的问题。我这个观点可以说是从目前为止我们国家民法界讨论关于英烈条款不同的声音出发，只是从自己的角度谈自己的初级认识。不知道我的对话是否能够完成法哲学与民法学的这样一个任务？我就讲这么多，谢谢！

李国强：

谢谢徐教授！刚才徐教授谈到《民法总则》第185条的条文。实际上这一条它主要涉及到的是一个死者的名誉、荣誉等其他的这样一些人格利益的保护。因为很明显在前面民事权利这一章的第110条已经具体列举了各种姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等等，所以这一种利益的保护很大程度上是一个只有进入到公共利益的角度才需要保护的问题。而且它出台确实也有一些历史的特定背景，可能很多人看新闻都知道，所谓的狼牙山五壮士的后人诉一个杂志叫《炎黄春秋》，才出来了一个这样争议的问题，最后导致在开全国人大会议的时候有人要求必须写进去这样一个条文，所以这个确实是一个争议颇大的、民法学者也比较关注的一个条文。所以我觉得徐教授找到了一个很好的对话点。接下来有请第三位发言的学者——孙文桢教授，他也是位民法学者，由他来做这个发言，有请。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今