实录（十一）| 自由讨论

中国民商法律网

本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第一期实录（十一），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

全文共4557字，阅读时间约12分钟

李国强：

接下来请大家提问。

王勇（大连海事大学法学院副教授）：

我就后三位学者共同关注的问题谈一点自己的看法。刚才池通博士讲国家治理没有涉及到另一些学者关于国家治理的一个大的背景。实际上我想说这样一个问题，民法是不是万法之母？咱们从民法典说起。民法典的出台要感谢谁？当然要感谢民法学者，它能够成功地出炉，还要感谢中国过去五年的政治进程。但是从法理学的角度，从徐老师和马老师刚才讲的核心的问题当中我们可以概括出来，民法典当中嵌入原来的私法当中所没有的一些东西。我们原来讲，民法是私法，私法背后讲究自行性调节，那么公法讲的是强行性干预，那么第三个法域是讲的公共性平衡或者政策性平衡。那么我们看到无论是关于英雄烈士的这样条款的设计，还是民法总则前面关于社会主义核心价值观这样的规则设计，都看出来把社会包括国家嵌入到这部传统的私法当中的背后的逻辑是什么。我们原来讲民法是私法，是公民个人之间或者平等主体之间自行性调节的规范，更多讲的是技术性规范。但是我们今天这个论题也好，还是在国家治理体系和治理能力现代化这样的背景下也好，我们不能忽略的是作为方法论整体主义和方法论集体主义的社会和国家被嵌入到传统的私法规则体系的时候，公民个人、市场社会和国家之间是什么关系？还有当一部法典在这样整体性的政治情绪的影响下被人为地设计出来的时候，它到底是在国家治理当中是一种工具性的意义还是一种本体性意义？过去的国家治理的核心问题是有效性和合法性的关系问题。那么当治理理论进入中国的时候，实际上治理是和统治、管制相对应的，治理讲的是多方参与，讲究协商，但是民法如果把公共利益嵌入进来那么国家在这里发挥什么样的作用？而如果国家能够成为一个主体，它是平等的还是管制的？还是统治的？还是治理的？我觉得这个问题，马老师刚才讲了互联网，徐老师刚才讲了以人为本的八十年代的权利本位理论，九十年代的法律社会学理论到现在的这个某些学者所倡导的以国家为本的法理学实际上可能都在关注这样的一个问题。谢谢！这是我的一个态度。

李国强：

如果没有人继续提问，那么就结束现在这个单元发言的讨论，把主持的权利交给王老师。

王利民：

各位来宾，各位老师，各位同学，今天上午的两个单元的主题论坛各位发言人对主题从不同的角度进行了深入的探讨，大家各抒己见，观点独到深刻，达到了良好的效果。由于本场主题论坛的主题发言人来自民法学和法理学界，他们共同参加本场主题讨论，所以说我们也分别安排一位法理学者和一位民法学者进行主题总结。下面，首先有请华东政法大学马长山教授作本场主题的总结发言，大家欢迎。

马长山：

上午两个单元的讨论，确实让我脑洞大开，学到很多东西。但是因为民法的有些东西我确实是太外行，所以我只就法理这一部分做一点我的总结和学习体会，另一部分由我们的王老师去总结。这两个单元，第一个单元主要是讲的是法律与现实的错位问题，包括拥军教授讲的婚姻法和文本之间的落差，也包括谈到的我们立法和互联网之间的落差的问题。第二单元主要是关注自主构序的问题。包括孙文桢老师提到的私法是一种规则，徐亚文老师强调的私法思维特别是英雄这样的名号，进行了深入的分析，还有池通老师谈到的私权。从这里的脉络里边看，错位，是一个没有实现后面的自由秩序的构序，那么为什么出现这样没有实现自主秩序构序的错位？因素非常复杂，包括国家的立法体制，包括传统也包括学术研究的方式方法等等。这里面我个人感受可能有一个非常非常关键的问题，就是我们如何在当代的条件下，重新认识私法及其调整的范围，私法是否就是指国家制定法？如果说我们民法的学者（法理的学者我认为不一定局限在国家制定法），如果民法还将国家制定法之外的民间习惯，当成一个简单的补充，我认为会丢掉自己很多的阵地，因为我们现在的非国家制定法与过去不一样，过去国家制定法是起主要作用，其他的民间法主要是风俗、习惯、传统等，如今不一样，互联网时代到来开辟了一个新领域，打碎了一个旧的空间，（存在）巨大的利益。在这个利益里面，我们会发现，国家的和民间同时进行博弈和争夺，你会发现道高一尺魔高一丈，新的领域里出现了很多空白地带。现在的民间法里面，很多对国家法具有引领作用，甚至具有直接改写、颠覆的作用。这就意味着，就像刚才几位老师讲的，如果我们把视野放宽，除了制定法还有民间法，还有更好的在更有效的地域阻挡国家权力的入侵，维护自古以来的私法秩序、私法精神应有的边界。所以我打个比方，我们知道我们国家的防御力量是这样的：野战军是对外，维护主权，武警是对付这个暴恐犯罪活动的，然后有日常的警察。如果用这个来比喻的话，我们认为民法典可以是野战军，行规可以是武警，但是大量的平台经济的规则，可能就是警察。我们把这些力量放在一块儿进行综合研究可能就会有更大的意义。我这里要稍微拓展一点，关于我们法理的一些讨论。法理学界在前一段时间一直在法教义学和法社会学（进行讨论），我认为这是不需要讨论的。因为它俩是不同的，任何一个都可能抛弃另外一个，试图把他俩对立起来进行讨论这是个假命题。何况在中国的语境下，我不建议去过多地去注重教义法学的研究，而且我们的教义法学根本就不是德国的教义法学，我们的教义法学那是一种伪装的概念法学，就法条论法条在中国是很麻烦的，当你把它理论化、体系化、概念化，按照教义法学的思路来，还没等你提炼完成呢，突然立法就变了。再说有一些东西按照教义法学根本就不是法律的原理，因为它注入了很多国家政策因素的作用，注入了很多我们认为不需要法律调整范围的这样的东西，这样的教义法怎么样去解释呢？是去做正当性证明还是做否定性批判？所以我觉得教义法学的研究当然是很重要的，应该综合的分析来考虑这个问题。所以如果我们研究方法是这样的，民法的研究是不是不仅仅局限于法条，不仅仅局限于民法领域，是不是可以囊括生机勃勃的不断创造的包括国家制定法，甚至对国家制定法具有抵御、引领作用的这种互联网时代带来的这种规则的创设。我觉得这是一个新的理论，我作为法理学者我都很关注这一块领域，我认为民法学者是不是应该把它纳入自己领地范围之内进行研究，如果这样的话，我觉得我们民法的哲学会有更厚重的社会基础，也能够随着互联网时代的到来，而有更美好、广阔的发展前景。谢谢大家！

王利民：

谢谢长山教授非常精彩的总结！我们下面再请四川大学法学院的王建平教授代表民法学者做总结发言。大家欢迎！

王建平：

谢谢，我的发言还是按照我们刚才两场讨论学者们的整个研讨简单总结，最后再说一下我自己的思考收获。首先我想说一点，我最早1979年到吉林大学求学，最后到1986年在四川大学工作一直到现在31年，在我的印象当中吉林大学第一是我的母校，第二是我的灵魂和精神家园。第一，曾经的民法方法论的研究。我对民法解释不太感冒，这么说可能要冒犯人。因为最早我们搞民法方法论研究的时候，我是觉得民法学光是进行解释学研究，等到最后可能解释不出来什么。但看到后来我也做过两届地方人大代表，我们地方，从草案的形成到最后，遇到问题怎么去把它细化，这个参与过程让我感觉到法律其实不就是规则吗？但是它里头有文化。第三个我自己做过律师，也做过几十家上市公司法律顾问，说老实话，认识了司法，认识了立法，认识了学生。不知道在座的大家是否也像我这样开了一门课程叫民事案例研究、民事案例分析，但是面对不同的对象，民事案例研究是给我们本学院学生开的，民事案例分析是给我们学校开的，选课的学生非常多，一选就几百号人。我给学生们讲案例的时候，也给他们灌输一种理念，让我们通过案例看丰富多彩的世界，没有你想不到，只有你看不到。所以在后面总结的话，我觉得第一个单元的讨论里面马老师提到的这样一个问题，就是在互联网时代我们会不会走失了，互联网是我们这个时代生活的一个非常重要的现象，如果一个老师在上课的时候，无论在任何时候，如果我们不玩手机我们还活不活了，是手机为我们活着还是我们为手机活着。我总觉得互联网时代让我们迷失了主体感、存在感，我不是我了，所以我觉得马老师提的这个问题非常好，我们大家应该关注。李拥军老师提到这个有关我们中国传统文化里面，我总觉得家庭的状况最后导致人性走向文化沙漠。人性走向文化沙漠，早年有一首歌叫再没有新的荒原，再没有爱的荒原。其实我们现在就在新的荒原上，而荒原的根源恰恰就是网络，垃圾信息让我们失去了存在感。我们能不能找回失去的记忆，文化的记忆？我们提到民法精神的实践问题，说老实话，这个里头我就在想，我们的官方在讲德法关系、法德关系、公德私德、我们现在中国人公德讲的太多，私德太差，私德根本摆不上台面。精神文化的独立，我觉得很悲催，恰恰是我们中国的父母教出了中国式的小孩，这样一个没有自主意识的孩子。我们最后的讨论我感觉是四个层面的问题。第一，民法精神。我觉得这个问题是刘云生老师提的，他提的这个问题，自贡的盐文化，他刚才提到了盐帮菜。我们的池通博士提到这一话题，叫国家治理。我就在想公众参与。我们的国名叫中华人民共和国，人民当家作主，但是我们在很多时候人民参与、公众参与做得恰恰并不怎样。我们的《民法总则》在三次征求意见的时候，我做过一个统计，总共参与讨论的人才有一万八千多人，提的意见也就不到七万条。我们是人民共和国，我们的人民在干什么？这是第一。第二，特别要说的是我们留意到这一次在《民法总则》有一个绿色原则，那么绿色原则风从何来？若干年前，我们国家讲建设两型社会建设，实践的最好的大概就是我们的湖南省。两型社会叫做环境友好型、资源节约型社会。所以这一次民法总则第9条成了一个基本原则，但是这个基本原则是一个倡导性原则。那么这个地方我想要说的一个方法论层面的问题是，我们留意到环境法上的一项原则向我们民法来转移或者“漂移”，这样一来大家在方法论上，在哲学上我们就想，我们生活在这个世上，我们每个人对这个世界今天的风和日丽、明天的风和日丽、后天的风和日丽，会有什么意义？而这个意义其实说白了就是国家治理之下公众参与，这是一种文化，希望我们大家一起来为这个文化添砖加瓦，让民法慈母般的眼神关爱到我们未来的生活，让我们有更多的获得感。谢谢大家！

王利民：

谢谢建平教授！刚才长山教授、建平教授对本场主题论坛进行了很好的总结发言，我非常赞同以上所有学者的观点。我们中国法治的实现，必然要通过社会文化的转型，通过生态和文化的实现，才能达到我们的目标。在这个过程当中需要我们处理好国家和社会、公法和私法、制度和人的关系。这些关系是我们本论坛要持续关注的一个主题，而且深入研讨和揭示这些关系的本质，是我们所有的社会学者和法学学者的共同使命。我们所有的人应当关心自己，应当关心我们所有的中国人。我一再坚持，法学的真正对象不是规范，不是形式，法学的真正研究对象，是人，是中国人的命运，我们创造这个论坛的目的就是希望我们所有的法学家能够通过这样一个论坛的形式来关注中国人的命运，我想这是我们法学家共同的社会使命。把人放在第一位，揭示人的本质，揭示中国人的命运需要什么样的法治，需要什么样的社会秩序，需要什么样的美好生活。非常感谢今天上午的嘉宾奉献你们精彩的学术观点！也感谢各位老师各位同学参加本场论坛的活动，谢谢大家！今天上午的主题论坛到此结束。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今