《物权法》中包含“不得”的法律条文都是强制性规定吗？| 前沿

原创 2017-08-06 孙洁中国民商法律网

中国民商法律网

本文为中国民商法律网原创作品，作者孙洁，系中国民商法律网编辑。如需转载请联系后台获得授权。

全文共2630字，阅读时间约7分钟

《中华人民共和国物权法》共有47个法律条文使用了“不得”一词，这些法律条文派生或确立的法律规定，或者对应着简单规范，或者对应着复杂规范，或者对应着二者的结合规范。对于物权法文本中不同语境的“不得”的理解，中国人民大学法学院王轶教授在《论物权法文本中“不得”的多重语境》一文中，通过举例分析，提出了独到的见解，对于我国未来民法典物权法编的制定具有借鉴意义。

一

对于“强制性规定”的区分和判断

（一）《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”

《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。但并非所有法律、行政法规的规定，都可以成为合同行为违反的对象。能够被合同行为违反的规定，应当是协调合同行为所引发的利益关系的规定。协调事件、事实行为、准民事行为所引发的利益关系的规定，并不会成为合同行为违反的对象。

（二）简单规范与复杂规范的区分

对于不会成为合同行为违反对象的规定，自然无需做是否强制性规定的区分和判断，此类规定对应的法律规范，可称为简单规范。只有对能够成为合同行为违反对象的法律规定，才需要做是否强制性规定的区分和判断，此类规定对应的法律规范，可称为复杂规范。

（三）复杂规范中“强制性规定”的判断

依据民法学界分享的价值共识，强制性规定是动用国家公权力限制民事主体意思自治的法律规定。我国现行民事立法确认，唯有公共利益才是国家限制民事主体自由的唯一足够充分且正当的理由。因此，强制性规定，当属维护公共利益的法律规定。

二

物权法文本中“不得”的不同语境

物权法文本中的“不得”，主要处于以下不同语境：

（一）简单规范中的“不得”

物权法文本中，一些使用“不得”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，对应的是简单规范，无需依据《合同法》第52条第5项做是否强制性规定的类型区分。

例如《物权法》第22条第1句规定，“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。”该规定中的“不得”指向的是不动产登记机关收取不动产登记费的行为，此类行为属于民事法律事实中的事件，不会成为合同行为违反的对象，无需做是否强制性规定的区分判断，此类法律规定对应的当属简单规范。

（二）复杂规范中的“不得”

物权法文本中，一些使用“不得”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，对应的是复杂规范，需要依据《合同法》第52条第5项做是否强制性规定的类型区分。

例如《物权法》第191条第2款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条款得成为合同行为违反的对象，其所确立的法律规定对应着复杂规范，对其需要做是否强制性规定的区分和判断。我国《物权法》认可的抵押权，若以抵押财产的差异为依据，可区分为三种。

1.依据《物权法》第187条设定的抵押权。如果抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，径行和受让人订立转让抵押财产的合同，由于抵押权人的抵押权业已办理登记手续，属于绝对权，得向任何第三人主张其抵押权的实现，因而抵押权人的利益丝毫不受影响。抵押人自愿转让抵押财产，受让人明知或应知受让财产有物上负担存在，仍然愿意受让。抵押权人、抵押人、受让人中没有任何一方利益受损，更毋论损害公共利益。

2.依据《物权法》第188条设定的抵押权。如果抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，径行和受让人订立转让抵押财产的合同，对各方当事人利益的影响当区别而论。如果办理了抵押登记手续，分析结论与前述《物权法》187条相同；如果未办理抵押登记手续，则应区分受让人是否为善意第三人：若受让人非为善意第三人，抵押权人仍可向其主张权利的实现，对抵押权人利益没有影响；若受让人为善意第三人，抵押权人不得向其主张抵押权的实现，虽然对抵押权人的利益产生了不利影响，但抵押权人的利益不能等同于公共利益，更何况未办理抵押登记手续常常是抵押权人自愿选择的结果，其应自担风险。

3.依据《物权法》第189条设定的抵押权。由于浮动抵押权设定之后，抵押人在抵押期间转让抵押财产，只要属于正常的经营活动，根本无需取得抵押权人的同意，故不会损害任何一方民事主体的利益。

综上，《物权法》第191条第2款虽属复杂规范，但由于违反该法律规定并不会损害公共利益，因此并非复杂规范中的强制性规定。

（三）简单规范与复杂规范结合规范中的“不得”

物权法文本中，一些使用“不得”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，有时对应的是简单规范，无需依据《合同法》第52条第5项做是否强制性规定的类型区分；有时对应的是复杂规范，需要依据《合同法》第52条第5项做是否强制性规定的类型区分。

例如《物权法》第7条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”如果物权的取得和行使，借助合同行为进行，该条即会成为合同行为违反的对象，其所派生的规定，对应的就是复杂规范。当合同行为损害公共利益时，《物权法》第7条派生的法律规定属于强制性规定，合同行为无效；当合同行为损害他人合法权益时，该他人的合法权益属于合同关系以外特定第三人的利益，该法律规定属授权第三人规范。如果物权的取得和行使，并非借助合同行为进行，而是经由事件或事实行为，该条规定就非属合同行为违反的对象，当属简单规范。

词语的含义只能在词语身处的语境中得以确定。《物权法》中包含“不得”的法律条文并非都是强制性规定。有些使用“不得”一词的法律规定，甚至无需做是否强制性规定的判断。通过对《物权法》中具体法条的分析，可以充分理解不同语境中“不得”的规范意旨，有利于未来民法典物权法编制定时妥当设计法律条文，便于法律规范的适用。