中日比较：“他人介入”的旅游人身损害赔偿责任 | 前沿
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关于“他人介入”情形的旅游人身损害赔偿责任，旅游业者是否应当承担损害赔偿责任？实际提供服务的运输业者、住宿业者是否应视为履行辅助人？中日司法实践中对上述问题有着不同的答案。浙江大学光华法学院周江洪教授在《旅游人身损害赔偿责任的中日比较——以履行辅助人理论为中心》一文中，从将来民法典编纂的角度，对我国《旅游法》上规定的履行辅助人概念进行了反思。
中日司法实践的差异
在中国的“焦建军案”中，游客在海外旅游过程中因转团社安排的泰方车队发生交通事故受伤。游客以侵权为由要求承接业务的旅行社和转团社承担连带责任。一审认为两者构成共同侵权并要求其承担连带责任。二审维持原判。而在日本“马来西亚潜水案”中，原被告双方则在是否应承担无瑕疵的旅游服务（潜水服务）安全保障义务，是否存在安全确保义务的违反上存在争议。日本法院判决虽然肯定了安全保障义务（安全确保义务）的存在，但认为被告并不存在义务违反。最终虽然驳回了原告以安全保障义务违反为由的请求，但还是部分肯定了基于特别补偿合同的请求。
上述两案案情虽然相似，但当事人的请求和裁判结果却相差较大。首先，日本“马来西亚潜水案”虽然存在着类似旅游业务转委托的情形，但原告并未起诉该受托旅游公司，该点也并未成为当事人争议的焦点。其次，与“焦建军案”采用的类似履行辅助人理论的“旅游辅助服务人”不同，日本判决中明确否定了潜水服务向导的履行辅助人地位。
中日相关理论的差异
存在上述差异的原因在于，一是两国法律及格式条款对旅游业者所应承担义务的规定不同；二是日本的履行辅助人理论与我国《旅游纠纷若干规定》及《旅游法》上规定的“旅游辅助服务者”与“履行辅助人”理论存在较大不同。因此需要进一步讨论两国履行辅助人的理论构成。
（一）日本的履行辅助人理论
依日本通说，债务人的归责事由指的是债务人的故意、过失以及诚信原则上得以与此同等对待的事由；其中，后者当中最重要的是履行辅助人的故意过失。在此基础上，我妻荣将履行辅助人分为三类：真正意义上的履行辅助人，履行代办人，租赁合同中的标的物利用人。其中履行代办人又可以具体细分。但通说观点在多年的发展中也遭到有力说（本质仍是住宿、运输等服务的实际提供人是否构成依债务人之意思进行“债务履行的辅助”）、以合同内容为中心的第三人行为责任理论的有力冲击。
总的来说，日本关于履行辅助人的理论基本达成共识：只有首先构成了债务人的债务内容，才有“辅助履行”的问题，也才有债务不履行的问题，否则只能是政策考量的特别保障责任。
（二）中国法背景下的履行辅助人理论
反观我国，民事基本法上虽然没有明文规定履行辅助人制度，但在旅游合同领域，《旅游纠纷若干规定》和《旅游法》都对此作了规定。“焦建军案”涉及到地接社之定位和组团社责任的问题，从《旅游法》相关规定来看，虽然规定了地接社的委托需经旅游者之同意，但地接社受托承接了组团社的接待业务，其与组团社之间存在履行辅助关系，可以被认定为日本法意义上的“履行辅助人”。
但此等意义上的履行辅助人，与日本学说中的“履行辅助人责任法理”稍有不同。根据日本通说的理论，经相对人同意的履行辅助人之情形，债务人仅就其选任监督过失承担责任，与《旅游法》规定的组团社的责任并不相同。同时，《旅游法》第71条更是明确区分了“履行辅助人”和“地接社”。另外，从我国的规定来看，地接社介入之情形，组团社的责任更类似于“窗口责任”。从理论上而言，与履行辅助人原理类似，运输服务的实际提供人是否构成执行旅行社事务乃是问题的关键。而从组团社所承担的债务内容看，此时是否构成执行事务，仍然存疑。
因此，在侵权责任领域，组团社承担不真正连带责任，是基于政策考量的“窗口责任”或“特别保障责任”的结果，并非是履行辅助人法理或事务辅助人法理的反驳。
总结反思
日本的裁判实践，遵循“依债务人之意思协助履行债务”的“履行辅助人”的界定，并未将实际提供服务的运输业者、住宿业者等视为履行辅助人。其原因在于《日本旅游业法》及标准格式合同对旅游业者的债务内容的界定，以及基于政策考量在特定的情形要求旅游业者承担特别补充责任，一定程度上保障了旅游者的权益。
而我国法律规范一方面认为“旅游辅助服务者”或“履行辅助人”乃是“协助履行旅游合同义务”的主体，另一方面相关的法律规范并未规定旅行社负有实际提供运输、住宿等服务的债务内容，前后逻辑上存在矛盾之处。实际上我国关于旅行社的责任问题，只不过是借助了宽泛的“履行辅助人”的外壳，基于政策考量让旅行社承担第一次性的“窗口责任”，并非是真正的履行辅助人的责任法理。
民法典编纂序幕已经开启，旅游人身损害赔偿责任作为侵权责任法的组成之一，理应得到关注。从中日比较角度切入，结合司法实践中具体案例进行分析，可对此问题的研究提供新的素材，也能够妥善平衡当事人之间的利益，增强民法典的社会调整作用。
参考文献：周江洪：《旅游人身损害赔偿责任的中日比较——以履行辅助人理论为中心》，载《苏州大学学报》2017年第1期。
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责任编辑：崔耀烨
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今