周游：公司法上的两权分离之反思

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本文摘编于周游：《公司法上的两权分离之反思》，《中国法学》2017年第4期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

全文共4625字，阅读时间约23分钟

〔作者简介〕

周游，中央财经大学法学院讲师，博士后研究人员。

摘要：我国现代企业制度强调实现所有权与经营权分离，亦即原本在经典表述中需要法律解决的“问题”，在我国却是力求促成的“目的”。问题与目的之谜的存在，是因为忽视了控制权与经营权在中国语境下之严格区分：在形式上，实现所有权与经营权分离是为了塑造独立的市场主体；而在实质上，实现所有权与控制权结合是企业发展的命门，无论是国企还是私企，在分离出经营权的同时有必要也有能力保有控制权。然而，中国公司法对这一现实的回应并不十分到位。对于形式上的分离，立法需关注有限责任公司多为所有权与经营权合一而非分离的治理结构。对于实质上的结合，立法需考虑多元化商业模式影响下不同控制权配置途径的实现可能性。

关键词：两权分离；控制权；经营权；现代企业制度；中国公司法

一

问题的提出

根据伯利与米恩斯的经典表述，两权分离是指所有权与控制权（而非经营权）分离。而在我国，自20世纪90年代，建立现代企业制度渐次成为经济体制改革的支点，目的是实现所有权与经营权的分离。在法学领域，谈及两权分离时控制权与经营权常被视为同义语（缘于经营者控制与美国公司发展相契合），但伯利与米恩斯却表明二者有别。据此，二者究竟有无区别，以及认为存在区别与否的背景与理由又有哪些差异值得探究。

两权分离学说滥觞于20世纪30年代，并成为大半个世纪以来全球公司法之理论与实践的重要基础。鉴于两权分离后股东因对公司失控而存在利益受损的风险，学者渐次形成了代理成本理论，并据此将股东至上以及股东利益最大化视为公司法的准则，继而构建管理者的信义义务。然而，一方面随着经济发展，机构投资者对资本市场的影响力不断攀升，两权分离学说的解释力受到质疑。其之后的理论拓展究竟对两权分离学说之解释边界产生了何种影响，值得关注。另一方面更需关注的是，中国极为特殊的企业实践究竟对中国式的两权分离增添了何种内涵。两权分离本是一个引起代理成本等困境而需解决的“问题”，在我国却成为一项力求促成的“目的”，此“问题”与“目的”之间究竟有何种逻辑关联，值得斟酌。

故而，有必要首先辨析经典著作中可能被忽视的关键点，再以“问题”与“目的”之争为导向，论述中国式两权分离的形成背景与实际影响，才可能全面把握我国公司法的发展逻辑与改革要害。

二

两权分离学说的原义解读及理论拓展

（一）重回经典：控制权VS经营权

《现代公司与私有财产》（伯利与米恩斯）的立论是所有权与控制权分离。书中总结并详细分析了控制权的演变过程，经营者控制只是多种公司控制权形态中的一种，而且属极端形态。也只有在这种情形，所有权与控制权完全分离，控制权与经营权才可能无缝重叠。

但由于经营者控制与美国公司实践完美契合，因此该经典著作的后续探讨几乎都以经营者控制为中心。经历漫长岁月的流传与解读，学界已将控制权与经营权不分情形地视为同义语。其原因可进一步分解为：第一，越来越多国家的公司立法趋向于将具有公共性特质的一类公司作为普通公司，这类公司规模大，利益相关者多，内部治理之程式特征也较为明显，的确更符合经营者控制的理想模型，对于公司法的制度需求也更为强烈。第二，在所有权与控制权未完全分离的各类情形下，由于股东对公司未完全失控，因此利害关系主体之间仍有通过合同等自治途径实现权力优化配置的空间，这就并不必然需要诉诸于程式化的规则。

然而，制度供给与制度需求相辅相成，有关封闭性公司没有形成制度的论证对于全球公司治理及公司立法而言并不具有普适性。其一，经营者控制影响下的两权分离学说构建主要是基于美国的公司实践；其二，公司类型方面，美国公司法学界也明确两权分离不适合用以解释封闭性公司的问题。并且，各国立法虽都有以封闭性与公共性标准来区分公司类型的趋势，但封闭性公司在很多国家不但生成了制度，而且该制度对经济发展的重要性不亚于公众公司。其制度生成需要公司法有所回应，从而在很大程度上改变了公司法的框架与体例。由此可进一步明晰两权分离对公司法的意义及其解释边界。

综上，所有权与控制权分离的不同程度以及由此呈现出各式各样的控制权形态，都有可能对公司法的构建产生影响。“两权分离”在不同语境下也就可能存在不同的理解，而我们常说的伯利与米恩斯的两权分离学说，早已被简化为经营者控制语境下的两权分离，继而失却明晰控制权与经营权之间区别的必要性。

（二）经营者控制语境下的两权分离：现实问题抑或是立法目的

传统的两权分离学说在经营者控制语境下展开。并渐次成为公司法的一项重要假设，那么，这种假设究竟是立法需解决的“问题”，还是应实现的“目的”？

应当说，当人们渐次关注公司愈加明显的公众性所引起的利益冲突时，两权分离必然是被当做严峻的问题来看待。经营者控制是社会化大生产到一定阶段时催生的一种经济现象。公众公司的经营规模化、业务内容复杂化迫使其成员行为进一步分工、内部治理进一步分权。两权分离学说正是在此基础上得以构建，并以此为中心探索公司治理结构、股东权益保护、经营者责任等问题，两权分离也由此顺理成章地被视为公司立法的一项假设。

但即便假设可能成为立法的基础，基于经济现象多元化，立法往往不局限于一项基础，基础与目的之间的差异也不应被忽视。以公共性为前提，多数国家和地区在谈及两权分离时都以公众公司为背景。两权分离也因此成为公众公司立法的一项关键基础。但股权结构分散不是公司呈现公共性的唯一根源。大型国有企业、诸多发展壮大的家族企业都可能在不同程度上体现出这种特性，而这些企业常呈现的是所有权与控制权的紧密结合，而非分离。

当然，学界通常认为，法律力图促成公司的两权分离是基于代理成本与两权合一之间进行的利益博弈。但内部人控制并不意味着公司治理必然出现问题。另外，即便内部人控制在国企或公众公司当中可能会成为问题，也不意味着封闭性公司将同样深受其害。

总之，两权分离学说起源于对经营者控制权之强化的思考，是对“问题”的一种回应，这一回应渐次成为公众公司制度构建的前提性假设，然而，问题或许能成为立法的假设，并被确定为立法的基础，但基础不等同于目的。两权分离是法律对经济现象的一种确认，这种确认也不仅仅局限于经营者控制，还要考虑其他的控制权形态。

（三）股东角色分化对两权分离学说的冲击

相比对于经典著作及其背景可能存在的误解，更大的问题在于公司实践对两权分离学说本身已带来冲击。两权分离学说的一个核心观点是：恰是所有权与控制权的分离才使得财产的巨额聚集成为可能。这的确是在省察当时美国公司发展基础上的合理推论，但情势并非一成不变。股权的样态与内涵在不断变化，据美国学者克拉克总结，股东地位的变迁主线可归纳为企业家、所有者、资金提供者、受益人四个阶段。股东在不同阶段都将出现全新的社会分工，包括职业经理人、资产管理人、储蓄规划人等角色。

当上述第三、四阶段机构的集合资金投到公司后，机构投资者作为股东在所有权与控制权方面非但不是分离的，两者还往往紧密结合，可见财产巨额聚集和企业两权分离之间并没有必然联系。由此，两权分离说只能完美解释一、二阶段，而对于后续发展的解释力着实有限。

股东角色分化将随着经济发展而必然不止这四个阶段。归结起来，这一分化具有多样性、依赖性与共存性的特征。依赖性是指这一分化过程需以外部交易结构的复杂化与公司内部治理的层次化为前提；共存性是指既存角色不会因不同时期分解出来的新角色而消亡。所以，制度回应也愈加需重新思考公司法的立法假设与基础，并对不同情形下的法律关系及权益保护提供规则适用的可选项。

总之，两权分离本应指所有权与控制权的分离，但受到经营者控制语境之深刻影响，它更多指经营权与控制权完全合流之后与所有权分离。但不论是何种指称，两权分离都不应被视为所有类型的公司之理想状态，更不可能作为需要统筹各类公司之规则的公司法之立法目的。以此为背景，重新审视两权分离在我国的理论研究与特殊实践，有助于明晰中国公司法进化的方向。

三

作为立法目的之中国式的两权分离：谜题与实质

明确控制权与经营权在特定情形下可能存在的区别，具有超越美国思维而回归各国本土立场的重要意义。我们在提出建立现代企业制度时，将实现所有权与经营权分离作为一项立法目的。“问题”与“目的”之间的特殊关联值得深入剖析，中国的谜题也更加凸显区分控制权与经营权的必要性。

（一）官方文件及其解读

实现所有权与经营权的分离从20世纪80年代始就逐渐成为企业改革乃至《公司法》制定的目的。

（二）国企改革与《公司法》中的经营权与控制权

我国1993年《公司法》是为国企改革服务的立法，其延续了前述文件的精神与内容。尽管其在2005年已被大规模修订，但规则的整体框架与体例未发生质变：

关于经营权。既然93年《公司法》是为顺应国企改革的制度需求，因此改革中所强调的所有权与经营权分离便成为一项重要目的，立法的初衷可能是希望通过法律来引导公司治理的优化。在这样的指引下，以下两个问题值得注意：一是导致公司治理结构僵化，不必要的程式徒增运营成本；二是因理论指导的单一化，公司分类的意义必然受到影响。

关于控制权。一方面，我国在确定公司类型时，从一开始就未遵循两类公司在域外实践的应然模式，而主要基于国家对企业控制程度的考量。出于对过度对外融资可能会改变所有权性质的担忧，我国《公司法》将有限责任公司确立为普通公司。另一方面，基于控制权行使的传统方式，国家以其股权为基础对公司享有控制权，剩余控制权由所有者享有，但这种单一做法可能并不符合多元化实践的需要。

（三）中国企业控制权的进一步考察：从国家控制的历史到私人控制的现实

通过以上分析可发现，以实现所有权与经营权分离为目的的政策举措完全不妨碍所有权与控制权的整合。两权分离说的经典表述重在限制股东权利，而对国企改革的思考更多是如何在规范政府权利之基础上活化国有股权的行使。当然，仅省察《公司法》并不能完全理解中国企业控制权的实态，还需考察以下两方面：

1、所有权与经营权分离的历史渊源

中国国企的治理模式以及《公司法》对此之回应有极为深厚的历史根源。民国时期，1946年有限公司制的引入就与93年《公司法》极为相似，同是为加强国家对国营企业的控制。

此外，中国企业与政府间的特殊情结至少可追及至清末。洋务企业是近代中国企业实践的开端，这些企业的模式一般为：先由官方垫款——以官利等形式吸引商人认股——官方始终掌握企业控制权。洋务企业在不同时期有不同的治理模式，但即便在商办时期，国家仍掌握控制权，经营权的独立并不伴随控制权的转移，控制权的行使也不必然受到持股比例的影响。这在一定程度上可为我国当前混合所有制改革提供借鉴。

从官方文件来看，我国新时期推进的混合所有制改革将超越围绕所有制、所有权而展开的传统机制构建，进一步优化现代企业经营权的行使，而控制权的掌握并不必然在股权结构中彰显，即持股不是实施控制的唯一途径。文件中还提及战略合作、资源整合等，当然这与现有的一股一权规则存在冲突，因此，包括《公司法》在内的多部法律为适应顶层设计都需进行相应的修改。

2、企业在现有公司法、金融法框架下争夺及保有控制权的策略

将视角转至民营企业，可进一步省察中国商人对企业控制权的极端看重。从股权结构来看，财产巨额聚集和所有权与控制权分离之间并不直接关联。如阿里巴巴、百度等在美上市的公司都采取了双层股权结构，其都以实现集中控制为目的。

拓宽融资渠道是公司发展的大前提，而大量发行普通股无疑会稀释创始人的控制权。因此，如何在融资的同时保有控制权成为创始人需要仔细斟酌的难点。应当说，中国公司的创始人完全有能力维持控制权，外部因素也并没有对这种控制权的维持形成过多障碍。目前最大的障碍，是公司法、证券法对一股一权等规则的机械维护，这也是越来越多的企业选择在海外上市的直接原因，由此在很大程度上影响到中国资本市场的国际竞争力。

（四）总结：形式上的分离与实质上的结合

随着国企改革的纵深发展，近年来学界对是否必须坚持政企分开产生争论。实际上，20世纪末所强调政企分开与当前所说行政化治理或许不是一个层面的问题。强调前者的背景是“公司在官商不分的情况下只能是行政性垄断的载体”，故其指向的是公司的经营权；而后者是要在区分商事公司与公共企业的背景下，针对国企的公共性而反思其内部治理的有效性问题，亦即以行政化治理加强国家对企业的控制，故其指向的是公司的控制权。总之，前述分析反映出我国公司制度一种极具特色的制度谱系：在形式上，《公司法》以及相应官方文件都力图实现所有权与经营权的分离，而在实质上，实现所有权与控制权的结合是企业发展壮大的命门。

四

超越两权分离：中国公司法的进化

以经营者控制为核心的两权分离深刻影响着全球公司法的发展脉络，同时，中国语境下的两权分离又增添了极为丰富的新内涵。但无论对何种语境下的两权分离，我们都需要重新反思理念与实践之间的关联。

一方面，深受国企改革影响的《公司法》始终坚持的所有权与经营权分离可能并不适合所有类型的公司，尤其是有限责任公司。另一方面，两权分离学说在某些层面可能作为一种宏观上的立法指引，而在具体规则层面，仍要与既有法律制度相适应。

（一）形式上的分离之淡化：有限责任公司关键规则重构

形式上的分离是以带有强烈公共性的公司为对象得以形成，从而并不是构建其他类型公司的制度时应该严守的规则。有限责任公司没有遵循此规则的必要，这无疑可减少公司运行中的诸多成本。同时，也不排除实践中投资者在有限责任公司中欲实现所有权与经营权分离的可能，《公司法》宜就此留存足够的自治空间：

（二）实质上的结合之回应：控制权形态多元化与控制者责任配置

中国公司在所有权与控制权的结合方面更具必要性与可能性，而两权的结合程度在不同公司中并不一致，由此形成各种控制权形态。当法律未能提供必要的制度选择时，控制权安排通过合约的方式进行难免会产生诸多乱象。同时，不完备的法律制度使得要求控制者承担相应责任的难度加大，无疑给利益相关者带来严重风险。

因此相应的解决方案：一是多元化控制权形态的法律调整。基于多元化的控制权形态存在的现实，持有相当数量的股份已不是掌握公司控制权的唯一方式。因此，规则突破亦从一股一权的规则着手，也只有修正一股一权规则，双层股权结构等机制才有在中国生根发芽的可能，从而也能更大程度地提升中国资本市场的竞争力。二是控制者责任规则的系统性修复。现行《公司法》存在的核心问题之一是控制者责任规则缺乏必要的体系，随着股东角色分化的推进及控制权形态的多样化，有必要构建可适用于所有股东的义务规则，其中应体现权利与义务的对应关系，而对于股东以外的其他控制者责任依赖于相关部门法之间的联动。

五

结语

经典的两权分离的极致形态是经营者控制，经营者与股东之间的利益冲突成为公开公司的普遍问题。后继研究将其发展为代理成本问题，强化管理层职权同时完善监控机制。该语境下的两权分离是部分公司发展到一定阶段的客观现象，是需要理论与实践直面的问题，由此成为立法的一项基础，但基础与目的有别。继而，机构投资者等角色的出现在一定程度上对两权分离的传统架构造成冲击，这进一步丰富了股权的利益内容，公司法上的分离趋势也得以进一步深化。

而在我国，强调实现所有权与经营权分离的目的在于塑造市场主体，强化公司独立性，这与传统的两权分离学说的意旨有别。公司可由专业经理人经营，从而实现科学管理，但是所有者的控制权却不能因此弱化，这既符合国企改革的价值追求，也契合中国商人对控权的投资偏好。但以国企改革为背景所形成的《公司法》未充分考虑非国有企业发展的实际需要：第一，立法忽视有限责任公司多为所有权与经营权合一而非分离的治理方式，从而产生不必要的治理成本；第二，对控制权的行使，立法欠缺对多元化商业模式影响下不同控制权配置途径之实现可能性的考虑，机械的一股一权规则无法满足角色分化之投资者差异性需求。

更进一步，有关控制权形态多元化及控制者责任配置的完善路径之探讨有助于省思公司法的功能定位，受到公司合同理论的决定性影响，公司法的主要作用通常被认为是填补公司合同缝隙，这一定位曾发挥重要作用，但随着金融科技进步及制度在经济发展中扮演着越来越关键的角色，这一定位无疑将公司法置于极为被动的境地。参阅域外经验，公司法不能单纯以被动填补缝隙为目的，而需在关键制度领域考虑引入主动提供多重选项的模式。而以“选择”功能代偿“填空”功能的策略需充分考虑公司实践的不同可能性，在扩充公司自治的基础上对各种形式可能存在的弊病及风险进行各个突破，这或许是公司法改革另一段里程的开始。

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实习编辑：戎慧琳

责任编辑：金今

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