赵万一教授：民法典时代中国公司法的修改与完善（下） | 讲坛
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本文为赵万一老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2017年4月5日晚，第446期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。西南政法大学民商法学院赵万一教授主讲“民法典时代中国公司法的修改与完善”，中国人民大学法学院叶林教授、王轶教授、邢海宝教授、郭锐副教授、朱虎副教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。因篇幅较长，赵万一教授发言部分将分为“民法典对公司法的影响及公司法的定位”与“如何修改公司法”（附论坛现场答疑内容）两部分推送，本篇为第二部分。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
发布计划
5月26日 赵万一教授：民法典对公司法的影响及公司法的定位
5月27日 赵万一教授：如何修改公司法（附论坛现场答疑内容）
5月28日 叶林教授、王轶教授、邢海宝教授、郭锐副教授、朱虎副教授谈民法与商法的关系
主讲嘉宾介绍
赵万一，西南政法大学民商法学院院长、教授，中国商法学研究会副会长，中国民法学研究会学术委员会副主任。
如何修改公司法
社会需要什么样的公司法
公司法与市场经济有着密切联系，每过十年左右，新兴市场经济模式就会大量出现，市场经济交易规则也会发生重大变化，所以公司法的修改周期也就是10年左右，而2005年公司法修改至今已经超过10年了。
2005年《公司法》与1993年《公司法》相比有了明显的进步，但在某种程度上说也是一个折中的产物，没有从根本上实现管制型公司法到自治性公司法的过渡，公司法对市场经济的促进作用还没有充分发挥。2013年有关公司资本制度的改革应当说是新一轮公司法修改的序幕，我们国家的公司法也需要
进行全方位的修改。那么，未来公司法修改有哪些基本要求呢？
1.效益导向型的公司法，即充分满足市场经济发展需要的公司法。目前公司法可大致分为两种类型，一种是以美国为代表的公司法，另一种是以德国为代表的公司法。
效益导向型是以美国为代表的公司法最重要的特点，公司制度设计的根本目标就是怎么来促进公司的发展。在美国公司法中，组织结构的特点是：第一，是美国没有监事会，只有股东会和董事会；第二，美国的股东会基本上是一个虚设机构，权力基本上集中在董事会，股东除每年一度的股东会会议外，大多的事务并不参与，也没有决定权；第三，美国的董事会分为外部董事和内部董事或者执行董事，权力主要是集中在执行董事手里，并且在大多数情况下集中在少数董事手里。
按照我们一般的理解，美国人是比较强调权力制约，但是在公司制度设计里面为什么会有这种治理结构？这是因为美国的权力制约主要是在政治生活领域，但是美国在制订公司法的时候唯一考虑的是如何使公司营利，创造社会财富，而整个制度设计确实也实现了这个目标。
德国公司法比较强调机构参与或者社会参与，因此德国有专门针对机构参与的法律，要求在公司董事会里必须有三分之二的职工董事。在上一轮经济危机的时候，德国表现比较好，因此学界对德国公司法评价比较高，美国在经济危机时首当其冲，但是后来实践证明，美国经济并没有被危机打垮，这其中公司制度也发挥了很重要的作用。我们国家未来的公司法修订，也应当以效益为导向。
2.内在刺激型公司法，满足公司内在生存和发展需要。公司的活力主要来自于内部良好的权力义务分配，因此公司法在进行制度设计时需要考虑什么样的权利义务分配可能更有利于充分发挥公司的活力。所以公司法立法时，不会像民法一样把个人放在重要的位置。
3.满足时代发展要求的公司法。在民法总则制定过程当中，很多学者提出我们应当制订一部能够满足21世纪发展要求的民法典。当时对这个观点我是不太赞同的，因为我认为民法典本身是对既有生活的一个确认，对既有经验的总结和对既有传统文化的升华，没有所谓21世纪民法典的说法，民法也不负有开启未来社会发展的功能。
但公司法就不同了，公司制度的发展有可能影响到未来社会的发展，在公司制度设计过程当中，我们要考虑未来发展过程中可能产生的新要求、新问题。这些年来商业发展很快，新型的商行为、商主体层出不穷。很多新的交易方式，比如P2P、PPP等，往往是以地方性金融规范文件作为作为制度支撑。
这也反映出来在现实生活中，随着互联网的发展，出现了新的社会现象和社会组织，以及新的交易方式，传统的交易理念和制度观念很难完全应对现在形势的发展。所以公司法的制定和修改应当为未来公司的发展作出贡献，留下制度空间。
4.满足科学发展要求的公司法。科学性也是评价立法水平高低的重要标准，所谓科学性，即定位科学、体系科学、制度科学、结构科学。《公司法》出台之后，当时很多人认为现有的《公司法》当中股份有限公司制度比有限公司制度更重要，但是在结构上有限公司的规定要重于股份有限公司。
实际上，不管是社会公众还是学者，对有限公司这一部分并不太看重，而在《公司法》里，有限公司规定了之后，股份公司不可能再有重复规定。即使在教材上，往往是把公司法的规则在有限责任公司里详述，而这些规则在有限公司适用的情况很少，大部分是在股份公司上适用的。即使在教材的编写上，实际上也有这个问题，公司里有一些要求在有限责任公司里面讲了，有限公司适用的情况可能非常少，大部分是在股份公司里边出现的。但如何实现科学性的要求既考验立法机关的立法水平，也有赖于学者的积极参与。
5.满足社会发展要求的公司法。2005年《公司法》第5条规定公司的社会责任后，很多人对此持有异议。但我认为这条规定是比较好的规定，因为现阶段我国公司社会责任感缺失、底线意识匮乏，用社会责任条款对公司行为进行道德上的引领不失为一个好办法。当然这里公司社会责任感的缺失也和上面讲的市场经济泛化有关，在其它国家，很多领域是排除在市场经济之外的，比如教育和医疗，而我国却在搞教育市场化和医疗市场化。公司尤其是大型公司的行为，既有一定的社会影响，也有很强的导向性所以我们对公司应当有一些道德层面的要求。
修改公司法中应当处理好的问题
1.处理好民事思维和商事思维的关系问题
商事思维和民事思维确实有很多不同之处，无论是思维的要求、思维的顺序、思维的事实关系都有明显的差异。
第一，是否以行为外观为准
举一例来说，某房产公司因开发房屋向银行贷款困难，就通过假的按揭方式，以职工名义向银行贷款，款项从职工账上走，而由公司向银行还款。但后来该房屋作为安置房被安置给了拆迁户，但房产公司又破产了，此时还有银行贷款没有还清。
对于这笔债务如何清偿的问题，法院有两种意见：一种是从民法思维的角度考虑，要探究合同双方的真实意思表示和真正的合同主体。这个案子中虽然职工是名义上的合同，但从出资到款项的使用都是银行和房产公司在从事，真正的合同主体应该是银行和公司，所以应当由公司来清偿对公司的债务。另一种是从商法的思维来看，则谁签订的合同，谁就是合同主体。现在公司破产了，损失应由银行承担，因为银行是知情人，存在过错。我把它总结为民法思维与商法思维的区别问题，即是强调行为的外观还是行为的真实性。
第二，是否都要求存在过错
在司法实践中，民事案件与商事案件的区别之一是民事案件往往不存在过错，却存在损失需要救济。在分配损失的时候，商法考虑的是效益，而民法则会考虑公平，即如何使权利义务的分配符合预期，为社会和当事人所接受。
例如甲女与乙女关系亲密，甲女有一条贵重的宠物狗，因回电话不方面，甲女将狗交给乙女抱，但因狗突然叫了一声，乙女一紧张手一松，狗跑到高架桥上被车撞死。感觉这里缺乏了一定的论证过程，直接说裁判结果，可能让人摸不着头脑。在本案中双方都没有过错，法官则会根据公平原则来分配损失。
第三，是否可撤销或宣告无效
民法思维与商事思维的区别之一是基于商事合同的稳定性，很多商事案件是无法撤销也无法宣告无效的，典型的例子是股票交易。具体举例来说，某公司被合并后的十多年里，股权发生了六次转让，但职工依据《工会法》提出如企业合并分立的重大事项应经职工代表大会通过，但本公司合并时是由厂长指定了职工代表，以职工代表大会的名义通过的，应为无效行为。在这个案件中，即使认定撤销和无效也是没有意义的，因为无法恢复原状。所以重庆高院后来出台一项关于公司合并的指导意见，规定公司合并原则上不得撤销或认定无效。
2.处理好行为规范与裁判规范的关系
对于公司法的性质，基本上还是作为行为规范来看待，但从公司法未来的发展看，这也未必是一个明智的选择，因为很多公司法规范是作为裁判规范来使用的。
3.处理好自治和强制的关系
《公司法》2005年修订后，其中自治性规范更多，而强制性规范减少。但问题在于如何确定公司自治的边界。例如在万科事件之后，几百家公司修改公司章程，引入反收购条款，但这些章程中有些条款可能被法律认定为无效。所以我们需要妥善解决公司自治的边界和强行法调整范围的问题。
4.处理好制度的借鉴与自我生成的关系
关于制度的综合表达，这在公司法里是一个绕不开的话题，诸如哪些制度应由我国独立的进行表达，哪些制度要与其它国家进行有机衔接，哪些制度要和其它国家的法律规定完全一致都是需要仔细衡量的问题。因为一国的公司制度若过分游离于主流公司制度之外，不为其它国家所认可，则不利于在全球竞争中促进我国的经济发展。
公司法修改的主要内容
第一，确定商法的基本原则。在外国民法里，一般都没有基本原则，即使有也不是我们所理解的基本原则。因为未来制定商法典的可能性比较小，那么在公司法里要不要表达诸如交易自由、交易安全、商业伦理之类的基本原则。公司制度是最基本的商法制度，负有表达商法的一般理念和要求的功能。因此，公司法的修改过程中，有必要将商法的基本原则在公司法中体现。
第二，对现有的制度进行清理修改和补充。前几年谈的比较多的公司法、外资企业法、中外合资企业法的三法合一的问题。虽然“三法”在运行过程中确实出现了一些不一致的地方，但外资企业法与中外合资企业法的历史使命已基本完成，继续保留的可能性比较小。
第三，确立董事会中心主义。我国目前的制度设计以股东会为中心展开，但权力大多数是授予给董事会。目前我国没有限定最低持股比例，也没有限定最低的股东参会人数，有效的股东会决议存在争议。我认为我们国家应当实现从股东会中心主义到董事会中心主义的过渡，赋予董事会更大的职权。因为董事会中心主义有利于提高公司的效率，提升公司竞争力。
第四，公司组织形式的弹性化。从世界范围来看，弹性化的公司组织形式是是一个发展趋势。原来我国对组织形式要求非常严格，但现在实践中出现了一些新的组织形式，这也是立法需要予以考虑的。
第五，柔性化的股权安排。目前我国的股权设计比较刚性，但其实应当赋予股东更大的权利去安排内部的股权制度，更大的意思自治空间去分配股东权利义务。例如阿里巴巴本来是计划在中国上市，但最后被否决掉了，因为它的股权安排不符合国内上市的要求，后来才选择在美国上市。而在芬兰的股份公司里，比如诺基亚，有些股东的持股比例虽然不高，但投票权非常大，在投票效力上股权差距可以达到一千倍。其实，柔性化的股权安排目的在于针对特殊事项赋予特殊主体更大的决定权，从而避免诸如万科收购等恶性事件的发生。
第六，公司章程。目前许多公司章程都是由工商局提供统一的范本，公司只需要把名称填上去就行了，个性化设计比较少。在公司法修订过程中，有必要强化公司章程的核心地位，允许公司在基础章程之外通过其它方式进行补充。
结论
民法不是一个单纯的法律，还是国家民族精神、民族意识与法律理念的综合体制，所以我对于民法典一直怀有敬畏之心。而我国长期没有制订民法典也有合理性，因为解放后几十年社会对法律理念，特别对现代法治理念的形成并没有达成一致的共识。
但总的来说，我们没有办法把民法放到它应有的位置，哪怕到现在，我们可能对民法的基础地位，理念层面的作用都认识得并不太充分。实际上，我们现在法治理念、法治精神的一些基本概念、基本原则都来源于民法，所以民法对社会的贡献并不在于它为社会贡献了多少法律规范，更主要的应当是它对社会贡献了多少现代法治精神。
《民法总则》的颁布是新中国民法史上的重大事件，我们应当对《民法总则》的制度理念予以充分肯定。民法典与公司法的关系相当复杂，涉及面也很广。可以预见，公司法的修改是一项浩大的工程，而一个良好的公司制度是推动社会经济发展的基础，我们应当把公司法放在它应有的位置上，帮助实现国家的繁荣昌盛。
谢谢大家！希望得到在座老师和同学的批评指正！
赵万一教授回应与谈人发言
主张民商分立的学者大多将民法界定为应然状态的民法，而民法学者在谈论问题时，更多地从实然角度展开讨论；理论假设的不同导致双方论证的问题不太一样。因此无论是主张民商分立，还是主张民商合一，民法学者与商法学者在交流时往往出现背离现象。至于中国到底应当实行民商合一还是民商分立，我认为讨论这一问题的意义不大，因为从立法机关、司法实践、中国传统以及目前的立法取向来看，民商分立不太可能实现。
在这一背景下，讨论民商分立问题、民法与商法之间的差别问题，我认为主要的考虑是：民法典作为私法基本法、现代法治的重要法律，其制定的好坏，以及法律制定的理念，将直接影响到未来人们对民法甚至整个法律体系的看法。我一直认为民法是基础法，甚至与宪法具有同等重要的地位。
此次启动民法典的原因之一，是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“编纂民法典”，并将其作为完善市场经济法律体系的重要举措之一。我认为这从国家层面贬低了民法典的重要性。民法典的编纂并非仅仅定位为完善市场经济法律体系的重要举措，而应当是完善整个国家法治体系的重要举措。我一直认为，民法是现代法治的制度基础，因为民法是私法基本法，其适用范围不应局限于私法领域而可能是整个法律的制度基础。
采用民商分立还是民商合一模式，是令众多国家困扰的难题。即使在所谓民商分立较为彻底的国家，同样面临如何看待部分特殊商业行为的性质以及如何处理相应行为后果的问题。此前，深圳前海法院着手制定关于对赌协议纠纷的裁判指引。尽管我认为对赌协议在民法中被认定为合法的可能性较小，但在这种特殊的行为中对赌协议应当是有效的。当然，也有人认为对赌协议不应当仅限于风险投资，其他市场主体、营利主体所签订的对赌协议也具有法律效力。我认为，若扩大对赌协议的适用范围，将涉及基本合同关系问题，合同法的一些基本原则将受到挑战。对于一些典型的市场交易活动，因其具有特殊性，无论是在规则设计还是对相关交易后果的处理、效力结果的判定上，确立的审判理念都是不同的。
我并不主张必须实行民商分立，而是更倾向于在审判过程中，更多地引入商事审判理念。因为，运用传统的审判理念和审判要求处理商事问题，难以达到令双方当事人都满意的结果。
此外，目前泛市场化的立法倾向非常明显，其社会危害性越来越大。对于很多具有高风险性的商行为不加限制即为其表现之一，具体来说，在当前的商业实践中，基本不对理财产品的购买主体作出限制。我赞同朱虎老师刚才所说的，商行为的自由建立在商主体管制的基础之上。目前的法律规定既未控制商主体，也未限制商行为，这会导致社会主体对自己行为的后果既无法充分认知，也不具备相应的承受能力，从而引发诸多社会问题。因此，我认为应当对民事主体从事的行为做出限定。当然，泛市场化的问题也可通过民商分立的方式或其他方式加以解决。目前来看，我们显然是采取了其他方式，通过行政法规规制、行政权力介入的方式监管这些交易行为，或者控制一些行为主体的准入。
赵万一教授答疑部分
问题一：商事思维在公司法修改过程中所起的作用是什么？
答：商事思维对公司法修改的影响包括两个层面，一是立法层面，即将商事思维反映在公司法的相关条文中。这涉及将公司法主要视为行为规范还是裁判性规范的问题。
若认为公司法有裁判规范的要素，则商法思维将体现得较为充分；若将其视为单纯的行为规范，那么商事思维在公司法中运用的空间就会相对较小。我一直认为，公司法中的法人组织体与其他民事主体在很多方面是不一样的，即使我们将二者均作为民事主体看待，同样需要区分其主体的差异性。所谓民商分立，其具体表现之一就是将法人组织体的特征扩大化或绝对化。当然，在立法手段的选择上，究竟是在制定民法的过程中通过差别化调整凸显法人与自然人之间的不同，还是以单行法方式对商事主体进行单独立法，是一个立法技术问题。
传统民法或者说狭义的民法、应然状态的民法，在进行制度设计时是以自然人作为假定主体，而将法人作为例外或视为自然人人格的放大。当然，目前民法学者在讨论民法制度设计时，普遍认为自然人与法人具有同等重要的地位。既如此，在设计规则时，为何将法人作为例外？惩罚性赔偿为何不得适用于其他主体？如何看待这种做法还需进一步研究。
问题二：我国是否可能制定一部《商法通则》？
答：王保树老师生前曾主持商法学会起草《商事通则》，相当于商法总则。但由于没有立法机关推动，这并非具体实际的立法活动。当时在着手拟定《商事通则》时，主要关注商事登记和经理权两部分内容。原因在于，就商事登记而言，没有统一的商事登记法，又无法规定于其他法律中；至于经理权，同样面临无处安放的问题。除此之外的其他问题，均可通过其他法律进行补充和调整。目前来看，商法总则、商事通则上升为法律的可能性较小。一是因为没有立法机关推动，二是紧迫性并不太强。目前尽管没有商事登记法，但已有公司登记等相关登记制度，制定统一商事登记法的必要性不大。此外，《民法总则》已对经理权进行了确认。至于其他内容，则可纳入未来修改后的公司法中。
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
协调人：李广燊
承办人：王路遥 范佳慧
实录编审：王路遥 范佳慧 李广燊
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
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图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今