公司权力如何在股东会和董事会之间分配？| 前沿

原创 2017-09-20 司小函 中国民商法律网

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近年来，对于股东会与董事会的权力界限争论不休。股东会能否通过公司章程改变公司法规定的股东会和董事会的权限？股东会能否超越公司法、章程所列明权限，就董事会应表决事项作出有效决议？章程、公司法未规定或者规定不明的事项，属于股东会还是董事会的职权范围？中国人民大学法学院博士后许可在《股东会与董事会分权机制研究》一文中，采用比较法的研究视角，深入探究公司法分权背后的理论基础，对上述问题作出回应。

一

问题的提出

自现代公司所有权与经营权相分离以来，公司权力如何在股东会和董事会之间适当且有效率地分配，便成为重要议题。两种相互对立的观念——股东优位主义与董事会优位主义在不同的法律体系中展开。

股东会优位主义

基于股东的所有者身份，将公司权力视为股东权利的延伸，因而公司的一切事务，只要不违背公司法的强制性规定，不违反公序良俗，股东会都有权作出决议。

董事会优位主义

把董事作为无利害关系的受托人，职责在于平衡考虑公司各利益相关方的的共同利益，所以公司的所有业务均应该在董事会的指导下进行。

股东会优位主义或董事会优位主义不仅是学理上的分类，董事会或股东会何者优位更是指向了实践上的疑难。从2010年国美董事选任事件到2011年台湾“公司法”对董事会权力的扩充，再到近年来我国多起公司法纠纷，均是例证。

二

公司分权的本土立法与域外经验

（一）模糊的中国公司法

我国公司法采用的是股东优位主义，是当前主流观点。有学者认为，公司是股东财产延伸，董事会不过是股东对公司控制权延伸的手臂。

不过，回到公司法的文本和实践，我们可以发现上述结论并不准确。

首先，我国《公司法》凸显了限制股东会权力的立法意图，不仅体现在将原规范中的“股东会是公司的‘最高’权力机构”中的“最高”二字删除，还体现在股东会不再拥有会计报表的批准权以及少数股东提案的审议权。

其次，即使在董事会优位主义下，董事会执行股东会的决议并对它负责不能当然地证明股东会凌驾于董事会之上。

再次，我国《公司法》没有规定应有董事会决议的事项外，均应由股东会决议。因此，就法律、章程尚未规定的事项，是否都属于股东会的权限，仍有解释余地。

最后，《公司法》将公司内部管理机构设置、经营计划、投资方案以及基本管理制度的决定权均赋予给了董事会，足以成为扩大董事会权力的依据。

由于立法语言、立法技术的不足，需要对股东会和董事会权力的描述进行细化。同时，关于股东会和董事会各自的职能亟待在股东优位主义与董事会优位主义的框架下寻求定位。

（二）多元的比较公司法

各国公司法对采用股东会优位主义或董事会优位主义并无统一的意见。对于股东数量有限、没有交易市场、股权不能自由转让的“闭锁公司”而言，各国公司法赋予股东会宽泛的决策权和实质的控制权。与之相反，公众公司的治理结构因国而异。

1、英美法系

美国的《特拉华州公司法》是董事会优位主义的典型代表。该法第141条（a）明确规定了：“根据本法组成的每个公司的业务和各项事务都应当由董事会管理，或者接受董事会指导，本法另有规定的除外”。针对股东权力范围内的部分事项如对董事的提名权、解任权、股东会的审批权，董事会可以不同程度地介入，以制约股东权力的行使。

英联邦国家的公司法转向了一种修正版的董事会优位主义。英国《公司法》赋予了股东会变更章程、变更股本、罢免董事以及清算公司等专属权力，却未明确将公司事务管理权归属于董事会。股东可以利用对公司章程的更改权，限制甚至回收董事会的部分权力。在特定情况下，股东会有权对董事会职权事项作出更有效力的决议。

2、大陆法系

总体来说，大陆法系的公司法赋予股东会更广泛的权力。首先，它不但有权力决定公司的组织结构和资本等原则性议题，还有权对董事选任和薪酬、利润分配等一般议题作出决议。其次，股东会权力不得被公司章程限缩。最后，股东会对董事会负责的经营业务拥有不同程度的决策权。总之，在大陆法系国家，股东作为公司存在根源以及股东有权制定公司“宪法”这一观念深入人心，股东优位主义虽已衰落，但远未消亡。

由于国情不同，奉行特定国家的规定必然无法回应本土问题。从根本上看，股东优位主义与董事会优位主义的争论的症结在于两者发挥的功能和边界。公司权力是法律与经济交织的产物，我们可以从法经济学角度探索公司权力分配的逻辑。

三

公司分权的理论基础

（一）公司法的权力分配：任意性规则还是强制性规则？

公司法是任意性规则与强制性规则的结合这一观点得到广泛的认同，但是其特定内容是否允许当事人变更或者排除依然众说纷纭。从法经济学角度出发，我们可以达到两个推论：（1）公司法以任意性规则为初级规则，允许当事人选择组织架构达到最大效率，不能用立法代替个人的自由决定；（2）在交易成本过高导致当事人无法达成合意的情形下，公司法应通过权威形成强制以形成实质自由，这是公司法的次级规则。

（二）公司法权力分配的原则

法律应将公司权力分配给相对交易成本最小的一方，从而消除当事人再行博弈的成本，这是决策权分配的“交易成本节省原则”。

（三）公司权力分配的结构

股东会和董事会分权的图景虽然复杂，但仍然存在着清晰可辨的原理：

第一，闭锁公司的权力分配应该以公司章程为本，公司法仅在未约定或约定不明时发挥查漏补缺的功能；

第二，公众公司的权力分配优先适用公司法，在与公司法不冲突的情况下章程亦可以适用；

第三，股东会和董事会应该以公司章程和公司法为权力边界，任何一方不得擅自逾越；

第四，公司权力中的战术决策权（长期、对公司产生深远影响的决策）和决策管理权（方案提出与执行决策）应由董事会（及其授权的经理层）负责；

第五，公司权力中的战略决策权（常规的、与公司各部门的日常运行相关的决策）和决策控制权（方案认可与决策监控）一般由信息成本较低的董事会承担，除非董事会行使上述权力引发的市场成本和代理成本显著高于股东会。

四

公司分权的规则指引

无论采用股东会优位主义还是董事会优位主义皆有失偏颇。公司法的任务不在于预设何者优先，而是认可在意思自治的基础上，构造出契合市场与实际的分权制度，使各方在不侵害他方的前提下行使权力。这就是超越优位主义的同等主义。

原则上，股东会的专属权力一般限定于结构性战略决策、决策批准与监控上；董事会的专属权力在于经营性战略决策、决策方案提出与监控。

例外地，在某些场合，股东会有权超越权力边界，对属于董事会权力范围内的事项进行审核，包括但不限于：（1）董事会内部矛盾迭出，董事会无法就其权力范围内的事项作出决议，形成公司僵局；（2）董事会因利益冲突，不愿作出决议；（3）董事与公司进行关联交易且董事会决议不足数；（4）董事会为了豁免自己对公司承担的责任，请求股东会作出决议。

公司分权是公司治理领域亟待完善的问题。通过比较法的分析，采取董事会优位主义抑或是股东会优位主义因国而异。原文创新性地从法经济学的角度提出公司分权的原则，提出我国公司立法的股东会和董事会的“同等主义”，对完善我国公司立法、提升我国公司治理有深刻的借鉴意义。