《民法总则》第146第2款之隐藏行为 | 前沿
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《民法总则》第146 条第2 款规定了隐藏行为及其效力的法律规范，与《民法通则》和《合同法》的相关规定都不相同。对于《民法总则》新规定的隐藏行为究竟应当如何认定，如何确定其效力，在司法实践中应当如何适用法律，都特别值得研究。对此，天津大学法学院杨立新教授在《<民法总则>规定的隐藏行为的法律适用规则》一文中，从法律性质、构造、类型以及法律适用规则梳理、透析《民法总则》中的“隐藏行为”。
《民法总则》第146 条第2 款规定: “以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
一
隐藏行为的法律性质
隐藏行为其法律性质属于意思表示不一致，但又与真意保留、虚假行为等意思表示不一致具有不同的特征，是当事人刻意地用意思表示不一致的方法，将其真实意思隐藏起来，故意用虚假行为予以掩盖。至于其真实意图是规避法律还是其他原因，则不论。
(一) 真意保留、虚假行为与隐藏行为
含义 | 联系 | 区别 | |
真意保留 | 行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。 | 1. 均是意思表示不一致 2. 程度上是一种递进关系，即单方的意思表示不一致( 真意保留) ，双方的意思表示不一致( 虚假行为) ，双方的意思表示不一致隐藏了一个真实的意思表示( 隐藏行为) 。 | 真意保留是一方的意思表示不一致，是单独的虚伪表示，即单独的虚假行为。 |
虚假行为 | 表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示 | 虚假行为是通谋的虚假表示 | |
隐藏行为 | 行为人与相对人将其真意隐藏在虚假的意思表示中，所为的意思表示虽非出于真意，但却隐藏他项法律行为的真正效果 | 隐藏行为，是双方当事人在其虚假意思表示的背后，隐藏了真实的意思表示，被隐藏的真实意思表示才是当事人所追求的民事法律行为。 |
(二) 隐藏行为与以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为
以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为，是指当事人为了规避法律，实现其追求非法目的的行为，在形式上采用另一种合法的法律行为掩盖其非法目的的法律行为。它属于隐藏行为的一种，并不是隐藏行为的全部。
《民法总则》第146 条第2款采用了以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为的上位概念作出新的规定，既包含了以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为，也概括了其他的隐藏行为，是一个非常有价值的规定，具有更好的操作性和包容性。
二
隐藏行为的构成与类型
（一）构成
1.隐藏行为的行为主体须有表意人与相对人 | 隐藏行为的行为人必须有相对人，由表意人与相对人构成行为主体。只有单方行为人的意思表示不一致，构成真意保留而不能构成虚假行为，更不能构成隐藏行为。 |
2.表意人与相对人须有通谋的虚假意思表示 | 表意人与相对人须通谋，即相互知情，共同作出不一致的意思表示。 双方当事人就虚假意思表示进行通谋，通常具有不良动机，但是这个动机意思对于隐藏行为的构成并不重要。 |
3.表意人与相对人须具有隐藏真实法律行为的共同故意 | （1）共同实施虚假的民事法律行为，在其共同故意之中； （2）隐藏真实的民事法律行为，也是在共同故意之中； （3）共同故意的真实目的，就是通过虚假行为所隐藏的真实民事法律行为的实施，达到隐藏的真实民事法律行为所要达到的结果。 |
4．当事人外表的虚假意思表示与隐藏的民事法律行为不一致 | 从表面上看，隐藏行为好像是两个行为，一个是表面的虚假行为，另一个是隐藏的行为。但在事实上，这就是一个行为，即同一个行为有两种表现形式，即外观的虚假形式和实质的隐藏形式。 |
(二) 类型
分类标准 | 类型 | |
以合法形式掩盖非法目的的标准进行分类 | 1.以合法形式掩盖非法目的 | 《民法通则》和《合同法》都确认的隐藏行为。这种民事法律行为的，包含着通谋双方当事人的非法目的。 |
2.以合法形式掩盖合法目的 | 表面是双方的虚伪行为，是合法的民事行为；隐藏的真实的法律行为也是合法的民事法律行为 | |
3.以非法形式掩盖合法目的 | 双方当事人串通的虚假法律行为是一个非法的形式，但是隐藏的真实的民事法律行为并不违法 | |
4.以非法形式掩盖非法目的 | 双方当事人串通的虚假法律行为是违法的，实际隐藏的真实法律行为也是违法的。 | |
以民事法律关系的要素为标准进行分类 | 1.隐藏民事主体 | 比如借名登记合同行为 |
2.隐藏民事法律关系内容 | ||
3.隐藏民事法律关系客体 |
三
隐藏行为的法律适用规则
(一) 隐藏行为适用法律的一般原则
《民法总则》第146 条第2款规定了隐藏行为的法律适用规则，即“依照有关法律规定处理”。
这一表述所要表达的是：虚伪表示背后隐藏的民事法律行为体现了双方当事人的真实意思表示，原则上不应否定其效力；但是隐藏行为的效力最终如何，仍然应当根据该行为自身的效力要件予以判断，不宜不加限制地一律承认其效力。故在同时存在虚伪表示与隐藏行为时，虚伪表示无效，隐藏行为并不因此无效，其效力如何，应当依据有关法律规定处理。这里所说的“依照有关法律规定处理”，实际上就是适用关于被隐藏的法律行为的规定，或者适用关于该项法律行为之规定。
(二) 隐藏行为对于第三人的法律效力
一般认为，隐藏行为之效力，依通说不及于第三人，仅及于通谋之当事人。但是，当双方通谋的虚假行为所隐藏的民事法律行为被宣告为无效，被隐藏的民事法律行为的当事人之一依据该民事法律行为与第三人进行交易，就会发生法律后果，因此，不得对抗善意第三人就是基本规则。同样，双方当事人通谋而为虚假行为，并且以该虚假行为隐藏的真实的民事法律行为如果无效，当然也不得对抗善意第三人。
(三) 隐藏行为的举证责任
1.隐藏行为的一方当事人主张隐藏行为无效的，应当承担举证责任，证明隐藏行为无效的主张。
2.第三人主张隐藏行为无效，而自己属于善意第三人的，应当证明自己对于隐藏行为的无效不知情，并且无过失。能够证明者，确认其为善意第三人，应当支持善意第三人的主张，保护其合法权益。
3.第三人主张隐藏行为的双方当事人恶意串通，构成恶意串通行为的，应当举证证明双方当事人恶意串通。其证明成立的，构成恶意串通的隐藏行为的双方当事人，其行为无效，并对第三人因此受到的损害承担赔偿责任。
《民法总则》第146 条第2 款规定的隐藏行为，是在《民法通则》和《合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的的民事行为( 合同) 的基础上，采用更宽泛的视野，规定了包括其在内的以虚假行为隐藏的民事法律行为。原文分析《民法总则》中隐藏行为的法律性质，构成，类型以及法律适用规则，为司法实践提供了更有力的指导。
参考文献：杨立新：《<民法总则>规定的隐藏行为的法律适用规则》，载《比较法研究》2017年第4期。
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实习编辑：李冰阳
责任编辑：戎慧琳
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