石佳友：人权与人格权的关系——从人格权法的独立成编出发

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本文转载自公众号“武大大海一舟”。原文载《法学评论》2017年第6期。

本文作者：石佳友，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心研究员。

全文共16660字，阅读时间约55分钟

人格权与人权的关系从根本上说是民法与宪法之间的关系，尽管分属于不同的法律秩序，二者之间却存在着密切的互动，人格权的基本化和基本权利的民事化是同时双向发生的进程。基本权利为人格权制度提供合法性来源以及发展与完善的动力；而人格权则落实对基本权利的保障，实现其客观价值和主观权利的双重功能。人格权制度在当代主要回应“主体客体化”的风险，防止人由法律关系的主体沦为客体。从这个角度来看，《民法总则》的相关规定仍然存在不足，而传统的侵权法来保护人格权的模式也难以有效应对当代的挑战。强调人格权与人权之间的内在联系，以有效保护人格权的方式来切实推进人权保护，这是当代中国法典化所应承载的历史使命，也是中国实现依法治国的必由之路。

关键词：人格权；人权；民法总则；侵权责任；主体客体化

“人格”标志着某个特定的个人的个性和特征，是个人的个性特质的整体。因此，人格权中的人格不同于法律人格：前者是指每个个人所独有的特质，而后者是指主体享有权利和承担义务的资格；前者是个人所独有的个性，而后者是所有人所具有的共性。

就人格权与人权而言，人格权是由民法等私法文件所赋予的主观权利，属于私权性质，其义务主体为私法当事人。人权是由宪法、国际人权公约等公法文件所规定的，其义务主体主要是国家，也就是在国家-个人的纵向关系中发生所谓纵向效力；在当代，基本权利本身也被承认具有横向效力，在个人之间也可以发挥效力；如果在民事合同关系中，个人的基本权利遭受侵害，可以直接以此来对抗另一方当事人，主张合同无效。因此，人格权与人权的义务主体存在着交叉。就权利主体而言，二者也存在着相同之处，除了自然人之外，法人也可以成为其权利主体：“法人的存在受到损害时，其精神损害就形成了；由此，它失去了其所有，法人的经济损失也由此产生”。这与我国一些保守学者的看法明显不同[1]。从内容上看，人格权是非财产性的权利，内容包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、隐私权等等；而人权既包括非财产性权利，也包括财产性和经济性的权利，还包括政治权利、文化权利等等。因此，人权的范围比人格权要宽泛得多；有学者认为，并非所有的人权都是人格权，而所有的人格权都属于人权[2]。

探讨人格权与人权之间的关系，其根本是在于民法与宪法之间的关系。就此而言，如今得到广泛承认的是：民法典确实具有宪法功能，这是民法典在当代社会重要的功能“溢出效应”。法国战后最伟大的民法学家、法国民法典在1960-1970年代修订的主要承担者Jean Carbonnier教授在上世纪八十年代曾提出一个广为引用的权威论断：民法典是“法国真正的宪法”；因为民法典“汇聚了法国社会所赖以立足的主要理念，这些理念经由大革命所形成，时至今日法国社会仍然在不断对其进行丰富和发展，但却从来没有否认过它们”。由此，民法典与凡尔赛宫、马赛曲一样，成为法兰西民族集体的“记忆之所”）[3]。我国亦有民法学者主张民法典应当充分发挥限权和护权功能，起到“半部宪法”的功用。具体说来，“结合宪法文本和宪法解释，通过权利规范发挥民法典的宪法功能，不仅可以使宪法规范获得生命力，也可以使民法典的功能最大化”[4]。这样的主张显然是有道理的，特别是结合我国宪法“尊重和保护人权”的规定，民事立法规定大量的民事权利是对宪法基本权利的实施和具体化，是国家履行保护义务的具体表现。因此，民事法官对基本权利（人格尊严、生命权、所有权等）的解释与适用，应以宪法基本权利规范作为参照。这也是宪法基本权利在民事关系中的所谓“横向效力（或称水平效力）”的必然要求。从这个意义上说，全面认识人权与人格权之间内在的密切关系，一方面有利于为人权保护的提升注入新的动力源泉，开辟新的途径，另一方面也有利于为人格权的发展提供更为充足的合法性动因。

在1986年《民法通则》、2009年《侵权责任法》等法律和有关司法解释的基础上，2017年《民法总则》以第109、110和111条等条文规定了人格权制度。从人权与人格权的关系来看，其中部分内容仍然存在着局限性；从另一个角度来看，这也为民法典分则相关制度的设计提出了要求。

一

人格与人格权的互动关系

人格权依赖于侵权责任法的保护。但是，侵权责任法的功能，不仅在于保护法律已经确认的民事（主观）权利，而且还在于可以孵化、培育新的民事权利类型。中国2009年《侵权责任法》第2条强调，侵权法保护“民事权益”既包括权利，也包括利益，也是突出了侵权法具有创设新的民事权利的功能。

侵权法所保护的是人身权、财产权等基本权利，而基本权利的基础性功能之一就在于“为国家就公权力及某些特殊情况下的个人承担侵权责任提供基础”[5]。由此，作为对于“私犯”行为的救济，侵权法是当代的自由宪政主义治理结构的基础性组成；公民就他人的侵权行为所享有的救济权具有宪法性价值。从这个意义上说，侵权损害赔偿制度被认为具有宪法意义，对于宪法基本权利的保护十分关键；必要时民事法官在侵权法中可直接适用宪法规范[6]。

（一）国家保护义务

民事侵权法对于宪法基本权利的保护，集中体现于基本权利（特别是自由权）在遭受侵害的时候，侵权法可提供有效的侵权赔偿救济手段。例如，如果认为国家负有保护生命权的积极义务，那么国家应于事前采取必要的积极预防措施；而政府如由于疏失未采取任何预防措施致受害人终被杀害，则违反了保护生命权的义务，法官可以宪法生命权为依据，判决政府对受害人家属承担侵权赔偿责任[7]。对由于医疗机构产前检查过错而导致残障婴儿出生的所谓“错误出生”案件，以父母享有“生育自主权”这一基本权利为由，法院无须要求其另行证实精神损害的存在，即可直接判决授予损害赔偿[8]。

（二）适用宪法原则来完善侵权法

侵权法的宪法化的另一个表现是，法官可适用宪法原则对侵权责任制度进行发展和完善。首先，对于侵权法中的完全赔偿原则，它被认为是宪法“法治”原则的必然要求，因为一项法律秩序遭到破坏以后理应获得完全的恢复；由此，民事特别法上的限额赔偿制度的合理性不无疑问[9]。就我国而言，对于在《侵权责任法》之外的某些民事特别法所确立的限额赔偿制度，必要时民事法官应可依据所涉及的宪法基本权利予以排除适用[10]。

其次，正当程序这一宪法基本权利要求对侵权法的诸多制度进行完善。例如，侵权时效制度对赔偿请求权的行使形成了直接限制，而侵权法所保护的都是财产权和人身权等宪法基本权利，因此，相对于与合同时效而言，侵权时效对于基本权利可产生更大的影响。如侵权时效构成了对基本权利的不合理限制，则法官可依据正当程序原则予以排除适用。就我国而言，现行法为人身损害赔偿所设定的一年诉讼时效显然过短，十分不利于受害人行使其救济权；必要时法官可借助于合理确定起算点、认定时效中断等法律技术来进行适当地变通适用。

再如，法院可依据正当程序扩张精神损害赔偿的适用范围[11]。我国的精神损害赔偿制度也是由民事法官基于人权保护的需要而创立[12]，随后得到了司法解释的确认，最终由《侵权责任法》第22条以立法形式固定下来。值得肯定的是，该条采用“人身权益”作为被侵害客体的表述，显然比传统人格权的保护范围更为宽泛；籍此，针对某些新型人格利益受侵害的情形，基于受害人所享有的获得救济权，法官可创造性地为其授予精神损害赔偿。

第三，民事法官可依据宪法平等权对侵权受害人给予平等保护。平等权意味着对于相同的情况应提供相同的待遇；由此，“对相同的情况给予不同待遇，或者对不同的情况给予相同待遇”都构成歧视[13]。宪法平等权首要的约束对象是公权力机构包括立法和司法机构；如果国家以民事立法规定了某一歧视性待遇，则构成对宪法平等权的违反；基于国家保护义务，法院应对受害人给予救济。值得肯定的是，我国《侵权责任法》第17条规定回应了舆论对此前有关的司法解释中所谓“同命不同价”规则的指责[14]。然而，该条表述中“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”，“可以”一词似表明其具有倡导性规范的性质，对法官无硬性约束力，而为其保留了自由裁量余地；此点似有违宪法平等原则之嫌。正因为如此，以宪法平等原则为依据，在尽可能的情况下，法官是“应当”而非“可以”以相同数额来确定死亡赔偿金。

（三）宪法基本权利与民法人格权的互动

与财产权关注人的“所有”不同，人格权关注的是人的“存在”[15]。传统的民法典基本上没有承认人格权作为独立民事权利类型的存在[16]；确立人格权制度是现代民法典的重要特征。由于人格权包含了人之所以成为人的、与人不可分离的全部必备要素，民法人格权中的部分要素同样成为了宪法基本权利所保护的对象，如人格尊严、生命权、健康权、身体权、私生活保护等[17]；宪法人格权（核心为人格尊严和人格自由发展）是民法人格权制度发展的基础[18]：一般人格权本身就是由宪法的人格尊严和人格自由发展所直接推导出来的。宪法人格权与民法人格权统一于对人的全面和自由发展的司法保护目标之下；“表面上，二者在一起的图景好像是一幅马赛克式的拼凑画；实际上，二者完整地组成同一幅画卷”[19]。以法国为例，在Perreau教授于20世纪初提出系统的人格权理论的时候，作为其逻辑出发点和哲学渊源的是1789年《人权宣言》这一宪法文献[20]。

由此，民法人格权必然以某种特定的方式带有宪法基本权利的印记，这种内在的联系决定了二者必然存在着相互影响的互动关系。宪法基本权利与民法人格权的互动具体表现为：

一方面，人格权存在着基本化（fundamentalisation）的趋势。首先，基本权利是法律秩序的“蓄水池”，基本权利为整个法律秩序提供概念、分类、推理等方面的参考和启示[21]。以私生活保护权为例，私生活保护是通过1950年欧洲人权公约而获得了宪法权利的地位。欧洲人权法院认为，“私生活是一个十分宽泛的概念，无法以给出一个详尽无遗的定义”；私生活保护权至少包括自我决定的权利、个人行动自由、个人发展权、与他人和外界建立和维持关系的权利等[22]。这显然比民法隐私权的范围要更为广泛；法官基于宪法人格权可推导出许多新型的民法人格权：个人信息保护权、声音权、个人私密空间权等。作为基本权利的人格权成为推动民法人格权制度发展的“领军者”[23]。

以“人有知晓其身世的权利”为例，在瑞士民法上如今已成为一项人格权，独立于父母与子女关系的亲权制度[24]。该权利实际上首先由国际人权公约所确立。1989年联合国《儿童权利公约》第3条设立了儿童利益最大化原则。公约第7条第一款规定：“儿童出生后应立即登记，并有自出生起获得姓名的权利，有获得国籍的权利，以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利”。1950年《欧洲人权公约》第8条规定了私生活和家庭生活受保护的权利，据此，学者普遍认为，知晓其身份的权利包括知晓其父母的权利，是属于私生活的范畴[25]。而尤为重要的是，欧洲人权法院就此作出了一系列判决，譬如，2002年2月7日Mikuli诉克罗地亚案、2003年2月13日 Odievre诉法国案[26]、2006年7月13日Jaggi诉瑞士案、2012年9月25日Godelli 诉意大利案等。这些判决对成员国的家庭法产生了深远的影响。2001年6月22日《关于收养和保护儿童的海牙公约》对儿童知晓其身世的权利作出了进一步规定，瑞士政府批准了该公约；该公约于2003年在瑞士发生效力。自此，知晓其身世的权利被瑞士法确定为一项基本人权。据此，瑞士相应地修订了其民法典，修订后的《瑞士民法典》第268c条第一款规定：“儿童自18周岁起，有权获得关于其生父母的有关信息。在未满18岁之前，如果证明有合法利益，儿童亦有权获得此种信息”。由此，知晓其身世的权利正式被瑞士民法典确定为一项人格权。不仅如此，瑞士法院根据欧洲人权法院发展出的“积极义务”理论（国家不仅负有尊重人权的义务，而且还应采取积极措施保护人权），认为知晓其身世的权利也可以产生积极义务[27]。

其次，提供解释的依据与启示的源泉。宪法人格权比民法人格权的范围更为宽泛，由此，法官可直接以宪法人格权作为获取启示和动力的源泉，来发展民法人格权。

第三，在处理人格权与基本权利发生冲突的时候，借鉴比例性方法，来衡量对基本权利进行限制的必要性。这就是所谓的四步骤比例性测试（Four-prongproportionality test）：（1）目的是否合法（legitimate）；法律规则的立法目的是否合法；（2）手段是否合适（suitable）；立法所选择用以达到目的得手段；（3）手段是否必要（necessary）：所采取的手段是否必要，对于达到目的而言必须对他人的基本权利造成最低限度的侵扰；（4）限制手段是否合理（reasonable）：法官平衡考虑相互冲突的各项原则，以确定限制是否合理。中国的民事法官，在处理人格权与言论自由和新闻自由的案件中，也使用了这种比例性方法。

另一方面，人权本身也存在着民事化（civilisation）的趋势。其一，人格权的很多内容是对宪法基本权利规范的具体实施。例如，宪法规定了生命权，民法人格权中规定，侵犯生命权将承担民事赔偿责任。人格权对宪法基本权利规范的具体实施，也是基本权利具有客观法和主观权利双重属性的具体体现，侵害基本权利，将引发与侵犯民事权利相同的法律后果。其二，民事权利具有确定性的特点，其内涵明晰和确定，而基本权利规范则一般是原则而非规则，具有不确定性，法官只有参照民法人格权才能完整地理解宪法人格权；其三，人格权为人权规范的适用提供范式，例如，民法中的责任推定、时效、惩罚性赔偿、诚信与善意原则，都为宪法人权规范的适用提供参考。

此外，尤其需要注意的是，宪法人格权在为民法人格权输送其价值的同时，并不满足于仅作为与后者有交叉重合的“高级法”属性，而是逐渐渗入其中。民法人格权“宪法化”的结果是民事规范被赋予以更高的效力；直接适用宪法人格权作为依据的结果是，民法人格权由此获得了更高层次的“通行证”，被擢升至一个更高的效力层级。这种效力层次的提升可以给受益人带来更大的保护力度；尤其是当某项民事权利的客体同样受到基本权利的保护时，该民事权利相对于其他权利的排他性效力会明显增强[28]。正因为如此，法国最高法院在一项判决中指出：“考虑到欧洲人权公约第8条、第10条以及民法典第9条的规定，私生活保护权与表达自由具有同等的规范性价值，这要求法官在它们之间寻求平衡，必要时应对最具合法性的利益给予保护”[29]。

二

从人格与人格权关系看《民法总则》相关规定的欠缺

私法关系中承认宪法基本权利的效力，并对其进行保护，这是当代治理模式的必然逻辑后果。从人权保障的角度出发，私法与公法一样，同样负有保护宪法基本权利的义务[30]。中国宪法于2004年引入了“国家尊重和保障人权”的重要条款，这是我国宪法在人权保护问题上取得的重大进步：“国家尊重和保障人权”的庄严承诺意味着国家既负有“尊重”人权、不干预个人行使基本权利的消极义务（防御功能），也负有以立法等手段来“保护”人权、促进其实现的积极义务（保护功能）。对于基本权利的侵害来源，我国宪法并没有区分国家侵犯和私人侵犯，因此，保护功能和防御功能应当处于同等重要的地位。这也是宪法修正案将“尊重”与“保障”人权并重的原因所在[31]。从人权和民法人格权的互动关系来看，《民法总则》有关人格权的规定存在诸多不足。主要有：

（一）《民法总则》在立法目的部分未能援引宪法人权条款

民法典如果在其条文中直接规定对于宪法基本权利的尊重和保护，则对于民事司法中有效保护基本权利，十分有益。就此而言，魁北克民法典的模式尤其值得关注。1994年生效的魁北克民法典在其序言第1款中即开宗明义地宣告：“魁北克民法典与人权宪章和法律一般原则保持和谐一致，调整人、人与人之间的关系以及物。”此条有重大意义，它揭示出魁北克民法典与人权宪章之间“和谐一致”的互动关系。而同样值得注意的是，2015年生效的阿根廷民商法典也有类似的条款；该法典第1条和第2条规定，宪法和国际人权公约中关于基本权利的条款，均为民商法的法律渊源；这些条款在民商法的解释中发挥重要作用。恰如学者们所指出的，在人权哲学的影响下，民法典对于基本权利的这种开放性是当代民法典的重要特征[32]；民法典与公法之间的这种互动关系被称为“法律渊源之间的对话”[33]。

第一，该条款宣示了民法与宪法基本权利的统一性。如同有学者所指出的，“民法与人权之间的和谐一致表现为，从宏观角度看二者在目标上存在着一致；从微观角度看，在两者领域中法律主体践行其‘法律’的实践也存在着一致性……就民法规范与人权的要求之间的关系而言，等级性、金字塔式或简单的凯尔森式的逻辑由此被淡化，取而代之的是在私法自治和规范等级化要求之间的新的折中”；[34]这种折中是宪法至上性和基本权利“客观价值”属性的必然要求。

第二，该条款蕴含了合宪性解释方法。也就是说，民法典条款的解释必须与魁北克人权宪章的规定相一致。“民法典与人权宪章的等级或冲突问题不会存在；立法者对这一点非常警惕。前述措辞清除地表达了立法者‘协调’二者的意图；如果问题发生，立法者也知名了解决的途径”[35]。正因为如此，从这一条款出发，加拿大最高法院承认民事侵权责任必须从基本权利制度所保护的价值中寻求启示，只是在具体适用中仍然遵循民法的方法和原则。[36]尤为重要的，是需要结合魁北克民法典“序言”第2款的规定：“民法典由调整相关事项的规则的整体所组成，这些条文的文字、精神或对象在其所调整事项的领域内，以明示或默示方式确立了其共同法（jus commune）。在这些领域中，法典是其他单行法的基础，尽管单行法可以补充法典或者作出例外规定”。民法典作为私法的“共同法”，包括组织学和解释学两个层面的意义。结合该第2款规定来看，在整个私法领域而不仅仅是民法典的范围内，都需要遵循合宪性解释方法。[37]

其三，侵犯基本权利将引发与侵害主观权利类似的侵权责任。魁北克人权宪章第49条规定，“如本宪章所承认的某项权利或自由受到侵害，受害人有权要求停止侵害，及赔偿由此所造成的精神或者物质损害。在故意侵害基本权利的情况下，法院还可以另外判处侵权人承担惩罚性赔偿责任”。受人权宪章这一条文的启发，魁北克民法典第1457条规定 ：“任何人均负有义务以不损害他人的方式，遵守依据情势、习惯或法律为其施加的义务。在其具有理智且未履行其义务之时，应对因过错致他人之损害负赔偿之责，无论此为身体、精神或物质上之损害”。[38]

从这个角度来看，中国的民事理论和立法就显得明显保守和落后了。2017年《民法总则》第1条关于立法目的的规定，最终没有提及宪法“尊重和保护人权”的条款。这不能不说是一个很大的遗憾。未来，在对本条进行解释时，其中“保护民事主体的合法权益”及“根据宪法”的措辞可经由扩张解释，与宪法人权条款实现衔接。这样的重大意义在于，其一，民法典援引宪法人权条款，可以作为其立法的理由与根据之一；其二，民法典援引宪法人权条款，也要求法官在民事司法中必须尊重和保护宪法所规定的基本权利，必要时采取合宪性解释的方法来解释有关的民法规范或者合同，或者从宪法基本权利保护之必要性中获得解释民事规范或合同的启示或思想来源；其三，民法典援引宪法人权条款，也充分昭示了我国民法典作为21世纪的新型民法典具有明显不同于古典民法典的鲜明时代特征：维护社会公平正义，注重对人的全面保护。

就此而言，尤其值得注意的是，2016年6月最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》。在“(七)裁判依据”部分，“规范”强调：“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。这就是说，民事裁判文书中，不得引用宪法，但是，可以将宪法规范作为民事裁判说理的理由。从这样的理解来看，中国的最高司法机关似乎默许了“合宪性解释”的方法。也就是说，民事判决中不得直接援引宪法条文，但是，可以从宪法规范的条文和精神出发，来解释所具体适用的民事法律规范。这是否可以认为是一种宪法规范的“间接适用”方式？无疑，这在未来有待通过具体的判例进一步观察；但是，宪法中的基本权利规范作为民事权利特别是人格权的解释和适用的实质性渊源，此种地位和功用不应受到质疑。

（二）《民法总则》未能将人的尊严确立为一项基本原则

人的尊严是宪法和国际人权公约所普遍承认的一项基本人权。为了对这一宪法基本权利进行有效保护，民法中也规定了人的尊严作为一项基本的民事权利。就我国而言，宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”民法通则、消费者权益保护法等民事法律相应规定了人格尊严原则，有关司法解释甚至直接使用了“人格尊严权”这一富有争议的提法。[39]人格尊严在民法上作为一项主观权利的属性由此得以承认和确立。在德国法上，人的尊严被制宪者有意置于联邦《基本法》第一章基本权利的开篇，它不仅仅具有客观价值的意义，而且是一项主观权利，是个人的权利主体地位的切入点[40]。

在科技飞速发展的今天，强调人的尊严原则尤为必要：在当代，人工辅助生殖、代孕、胚胎干细胞研究、克隆等生物医学技术以及语音识别、人脸识别、无人驾驶等人工智能技术的突飞猛进，对人的主体性地位带来了严重冲击，人被沦为法律关系客体的风险越来越大。为了应对这种“主体客体化”的威胁，有必要旗帜鲜明地重申人的尊严作为法律秩序的基础和最为基本的原则。

2017年《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。这被解读为是所谓一般人格权条款。该条虽然被置为第五章“民事权利”之首，也不能改变尊严在其中仅被赋予一项普通民事权利的地位之事实。然而，尊严在现代社会已成为一项文明的基石，是公法和私法制度的基础性原则。从这个角度来说，2017年《民法总则》对尊严的认识比起1986年《民法通则》来说，并没有实质性的进步与深化。

另外，究其本源，在德国法上，德国联邦最高法院往往将一般人格权表述为与个人尊严和人格自由发展密切相关的、从而要求所有人予以尊重的一项权利，具有明显的开放性和不确定[41]。一般人格权并不等同于尊严；《民法总则》将尊严视为一般人格权的内容之一，实际上存在着贬低尊严价值的风险。

（三）个人信息权的规定有明显欠缺

在数字化环境下，由于技术的巨大进步，人们对于客体、对于主体间的关系和价值等的看法都发生了修正，人在虚拟社会中的行为可能映射到现实社会的行为模式上。数字化时代一个很大的危险在于人的自主性地位可能受到威胁，主体性地位被消解。数字人文主义强调人对自己所处的数字环境的主体性地位。由此出发，数字人文主义承认个人对互联网环境下的个人信息享有支配权：“如果个人无法确切地预见到个人的哪些信息为社会环境所知晓以及谁可以获得这些信息，个人不受任何压力地自主决定其行动的自由将受到损害”。[42]

正因为如此，2000年《欧盟基本权利宪章》在第7条私生活保护之外，以第8条单独将个人信息权列为基本权利。该条规定：“1. 每个人有权就其个人信息获得法律保护。2. 此种信息必须基于指定的目的及主体的同意或法律规定的其他合法原因，被正当地加以处理。每个人有权获取其本人的信息，并有权要求更正错误信息。3. 相关规定的实施应由独立机构来监督”。2009年欧盟运行条约(TFEU)第16条第一款也规定：“每个人有权就其个人信息获得法律保护”。

还值得注意的是，欧盟2016年4月8日通过了《一般信息保护条例（GDPR）》（2016/679/EU号），对1995年个人信息保护指令（95/46/EC号）作出了不少修正和改革，并将在2018年5月25日取代指令。

2016年欧盟“条例”第5条规定了个人信息处理的原则，包括：1 合法、公平和透明；2 目的限制；3 信息最少；4 精确性；5 存储期限限制；6 信息完整和保密；7 归责。条例第12 -23条详细列举了信息主体所享有的各项权利。包括：禁止收集和处理敏感信息；获取信息的权利；屏蔽和阻止他人获得错误信息的权利；阻止对基于对其个人信息自动处理而得出结论的权利（譬如平台对用户的信用进行评级）；信息存储期限限制；信息移动的权利；阻止他人对其个人信息的商业化利用等。

相比之下，2017年《民法总则》第111条规定就要粗疏得多，未能体现任何“后发优势”。该条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。这是我国民事基本法律首次确立个人信息权。该条甚至都不如之前的《消费者保护法》、《网络安全法》的规定，其否定性的措辞实际上是一种规范“错配”[43]。该条尤其没有明确个人对其信息的控制权，而这是个人信息权中最为核心的权利；离开信息主体的同意权，其他权利皆是枉然，成为空中楼阁。不仅如此，该条对于个人信息的处理原则（收集目的合法且明确，信息必要且相关、信息准确等），以及个人信息权的其他权能（信息获取权、信息更正权、信息存储期限限制权、信息泄露救济权、信息删除请求权等），也统统未加规定[44]。此外，该条后半段两个“不得”，是对于信息收集和处理机构部分违法行为的禁止（非法收集、使用、加工、传输他人个人信息、非法买卖、提供或者公开他人个人信息，）；而其中“非法买卖”的措辞则令人质疑是否存在对他人个人信息的“合法买卖”—信息经处理后确实可以大数据的形式可以出让，但是，此种信息必须进行匿名化处理；这就是说，能指向特定主体身份的个人信息本身其实是不能交易的；正因为如此，欧盟前引2016年条例中明确规定信息主体具有阻止他人对其信息进行商业化利用的权利。

（四）“健康权”的涵义有待厘清

《民法总则》第110条所列举的具体人格权中，有“健康权”；该条源于1986年《民法通则》第98条的规定（“公民享有生命健康权”）。通说认为，所谓健康权是指人的身体健康不受不法侵害的权利。在此情况下，如何与“身体权”区分，避免人为的法条竞合，值得注意。身体权通常包含两层含义：其一是身体完整不受侵犯；其二是禁止人体及其组织部分的商业化。在侵害身体完整的情况下，一般都会同时损害身体健康；而且，身体完整在广义上也包括精神世界的完整。未来，司法解释或者典型性案例应对二者做出区分。

尤其要将人格权中的健康权与宪法中的健康权相区别。在比较法上，健康权（right to health）都是在后者意义上使用。它是指每个人有权获得身体和精神上最高的健康标准，包括对医疗服务、健康设施、充足和健康的食物、体面住宅、健康的工作条件和清洁环境的获得，此权利尤其强调卫生服务的可获得性、可接受性、良好的质量等。健康权是一项经多个国际人权公约或宣言所确立的基本人权。譬如，《世界人权宣言》第25条第一款规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”。《经济社会文化权利公约》第12条规定：“一、本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的身体和心理健康的标准。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤：（甲）减低死胎率和婴儿死亡率，和使儿童得到健康的发育；（乙）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（丙）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病；（丁）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件”。显然，作为一项国际人权法上的基本人权，其指向的对象是国家，约束的义务主体是缔约国，而非私法主体的个人。这就是说，国际法和比较法上的健康权是一项公法上的基本人权，民法中如果使用健康权，应明确其涵义，避免引发混淆。

三

从人格与人格权关系看侵权法传统救济模式的局限

鉴于《民法总则》上述条文列举了人格权的类型，民法典分则中是否有必要设立独立的人格权编就成为一个十分重要的问题。有些学者从比较法的经验出发，认为以侵权法的救济即可以有效保护人格权；这一主张其实未能意识到国外侵权法救济模式的局限和引入我国后所可能造成的诸多负面效应。

（一）引入侵权法保护模式容易陷入“宪法司法化”的纠葛

在民法典缺乏人格权的详细规定的前提下，法官对人格权的保护必然援引宪法基本权利条款。

在法国，人格权保护的飞跃是在1970年代；其重要背景有：其一，1971年法国宪法委员会的里程碑判决确认了所谓“宪法整体（bloc deconstitutionalité）”的效力，认定1789年人权宣言和1946年第四共和国宪法序言中的经济和社会权利等内容，同样构成宪法的组成部分。这一“宪法整体”是具有宪法价值位阶的所有原则与规则的集合，约束一切的立法、行政、司法机构、公权力机关和私法主体。自此，法国的普通法院可以直接援引宪法性原则作为裁判依据。其二，1974年法国批准了《欧洲人权公约》。根据1958年法国宪法第55条，国际条约的效力居于宪法之下、普通法律之上。正是基于加入公约这一背景，法国民法典在1971年进行了修改，其中增加了第9条关于私生活的保护。此条款在1999年被宪法委员会确认具有宪法价值，与《欧洲人权公约》第8条、第10条和1789年人权宣言第11条具有同等的宪法价值。宪法委员会并认为：当这些原则之间存在冲突的时候，必须寻求它们之间的平衡。

在德国，民法典仅在第12条规定了姓名权，因为当时的起草者认为人格权内容具有很大的不确定性，这是其写入民法典的主要障碍。从1899年的俾斯麦案例开始，德国法院对肖像权给予保护，肖像权并被写入到1907年的“艺术家著作权保护法”之中。1919年的魏玛宪法第一次比较系统的规定了公民的基本权利，然而，这些权利在司法上却不具备可诉性；制宪者仅将其设定为立法者未来的政治目标。真正的变革发生于二战结束后特别是1949年联邦基本法的制定之后。基本法第1条关于尊严不可侵犯的规定、第2条人格自由发展的规定、第13条关于通信秘密的规定等条文，构成了民法人格权制度发展的基石。由于基本法对于一切公权力机构均具有拘束力，因此，老的民法典必须适应新的宪法的要求。在这样的背景下，所谓宪法基本权利的“第三人效力”理论等应运而生；通过对基本法第1条和第2条等条文的解释，确立了一般人格权[45]。

在我国，为避免宪法司法化的争议，最高法院的多项文件反复强调：法官在判决中不得直接援引宪法。在这样的背景下，如果民法典分则部分对于各项人格权的构成要件、责任形式等没有做出规定，法官又不允许援引宪法，这将对人格权的司法保护造成很大的障碍。

（二）侵权法保护模式必须大量地依赖于判例或者司法解释 

《民法总则》前引第109-111条仅列举了人格权的类型。第110条“等”字表明，列举是非封闭性的，未来可以根据实践的发展，法律承认新型的人格权。另外，囿于条文数量和篇幅，《民法总则》不可能对这些人格权的概念、构成要件、责任形式等作出具体规定。这一任务如果民法典分则不能承担，则只能交由司法解释和判例去完成。但是，囿于其自身性质的局限，无论是司法解释还是典型性案例，都难以有效承担这样的使命：二者均面临“合法性不足”的困境；司法解释只能用于解决“审判实践中具体适用法律的问题”；缺乏体系性；制定过程不透明，容易具有随意性等[46]。

（三）我国《侵权责任法》并非为法国的“大侵权法”模式

我国2009年《侵权责任法》第6条规定了过错责任的一般条款；受到了法国民法典著名的第1382条过错责任一般条款的启示。诚然，一般条款本身就是以其开放性为特色；但得注意的是，我国的侵权责任法并非完全为法国民法典第1382条那样的大侵权法的模式，其开放性并非不受限制。

一方面，《侵权责任法》第2条列举了所保护的18种民事权益类型，尽管这一列举最后使用了“等人身、财产权益”字样，表明其为非封闭式的列举，但是，由于立法者已经十分详细地列举了18种具体的权益类型，这对法官未来自由创设新的权益类型，显然构成一种潜在的约束和限制；法官在适用过错责任一般条款的时候，首先必定会顾及立法者在第2条已经进行的列举。譬如，其中所提到的人身权益类型包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权。

另一方面，从司法传统特别是法官的法律解释技术来看，我国法官在法律文本的解释上一般都比较谨慎和自谦，较之于国外法官来说，中国法官更多地采取“自我抑制（self-constraint）”的立场，很少完全脱离立法文本，完全自由地从法律的精神出发进行解释和裁判。法国法官依据民法典第1382条，根据宪法基本权利的条款，即可自由的解释和发展出一个完整的人格权体系；这显然不适合中国的国情。

四

结语

21世纪的今天，科技发展深刻地改写了当今社会的面貌：互联网、生物医学、人工智能等领域的科技在给人类带来前所未有的极大便利的同时，也给人类造成了我们所从未遭遇过的风险。法律关系中传统的人/物的主体-客体架构遭遇到巨大的挑战：人有日益被异化为物的风险，由法律关系的主题蜕变为法律关系的客体；简言之，“主体客体化”是当代人格权制度所面临的主要挑战。恰如瑞士有学者在描述人格权制度的发展趋势的时候所以表达出的忧虑：“在法律现实中可以看到，由于移动电话与因特网无处不在，人们尊重他人人格权的意愿在下降（尤其是在肖像权方面），甚至往往根本缺乏相应的问题意识。可以预见，社会对于人格保护的态度，长远看来恐怕会朝着弱化个人法律地位的方向变化”[47]。

有鉴于此，必须强化人格权与人权制度之间的互动。人权与人格权是分别由宪法和民法所规定的权利，虽然二者分属于公法与私法领域，但二者的使命都是相同的，即都是为了保护人的自由生存和发展。由此，二者之间绝不是泾渭分明、相互隔绝的孤立关系；反过来，二者之间存在着十分丰富和辩证的互动关系：“认为民法人格权与人权规范之间存在着断裂的想法是不正确的。两类规范相互诠释对方：人格权渗透到基本权利规范之中，基本权利规范承受人格权的影响”[48]。因此，某些学者强调，人格权“非为与物权、债权、知识产权以及身份权相同性质的民事权利，而是由基本法( 宪法) 赋予每个个人的基本权利”[49]；这样的论点确实揭示出人格权与人权之间的内在密切联系；但是，若因此来否认人格权的民事权利属性，则显然是片面和保守的，难以回应人格权制度在当代的新挑战。法律不仅是一种“地方性”知识，适用于特定地域的特定人权，它也是一种“时代性”知识，必定打上特定历史时代的烙印，回应特定时代特定社会的需求。中国未来的民法典，必然是回应中国在迈向法治国家的转型过程中所面临的特殊挑战。以古典的法典化时期的经验来看待当代中国的法典化，在方法论上是典型的刻舟求剑式的谬误，容易导致“不知今夕为何年”的时空错乱。

从这个意义上说，我们大可不必讳言人格权与人权存在内在密切联系，去遮掩甚至否认人格权保护对人权进步的重要意义，毕竟，人权保护是我国宪法和“全面推进依法治国决定”等纲领性文件所确认的基本目标之一，也是社会主义法治的基本价值之一。中国民法典以人格权的高水平保护推动中国人权保护水准的提升，这本身正是当代中国的法典化所应承载的重要历史使命；这也是真正落实“国家尊重和保护人权”、全面推进依法治国、实现社会进步的必由之路！

注释

*本文为中国人民大学-日内瓦大学种子基金—中国人民大学科学研究基金项目“瑞士债法典的改革与中国民法典的编纂”（中央高校基本科研业务费专项资金资助）的阶段性成果（项目批准号为16XNQ021）。

[1]例如，有学者夸张地声称：“将团体人格混同于自然人人格, 进而推导出法人人格权... 于法理无凭, 于实践则有百害而无一利”。尹田：《论法人人格权》，《法学研究》2004年第4期，第57页。

[2]Jean-MichelBruguière, Bérengère Gleize, Droits de la personnalité, Ellipses, 2015, p.66.

[3] JeanCarbonnier, «Le code civil», in Pierre Nora (dir.), Les lieux de mémoires, tome2, «La Nation», Paris : Gallimard, 1986, p.307.

[4]谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能--超越宪法施行法与民法帝国主义》，《国家检察官学院学报》，2014年第6期，第43页。

[5]SiewertLindenbergh,“The constitutionalisation of private law in the Netherlands”, in TomBarkhuysen&SiewertLindenbergh (ed.), Constitutionalisation of privatelaw,MartinusNijhoff Publishers, 2006, p.120.

[6]John C. P.Goldberg, “The constitutional status of tort law: due process and the right toa law for the redress of wrongs”, The Yale Law Journal, 2005, vol. 115, p.527.在法国，宪法委员会依据作为宪法序言的《人权宣言》第4条（“自由是有权做一切对他人无害的事情”），宣告法国民法典第1382条过错责任原则的规定具有宪法性价值（Conseilconstitutionnel, Décisionn°82-144 DC, 22 oct. 1983, D. 1983, p.189, note F. Luchaire）。

[7]ECHR, Öneryildizv. Turkey, No. 48939/99, 18June2002.该案中，伊斯坦布尔市政府未能对原告住所附近的垃圾场采取预防措施，导致垃圾场所产生的甲烷废气发生爆炸致原告家属死亡，由此，法院判决土耳其国家未能履行保护公民生命权的义务。

[8]Supreme Courtof Netherlands, Decision dated 18 March 2005, RvdW 2005, 42 (wrongful life).

[9]SiewertLindenbergh,“The constitutionalisation of private law in the Netherlands”,op.cit., p.122.

[10]张新宝：《行政法规不宜规定具体侵权责任》，《法学家》2007年第5期，第137页。

[11]譬如，立陶宛最高法院依据《欧洲人权公约》第6条正当程序之“获得赔偿的救济权”，扩张该国民法典关于精神损害赔偿的适用范围：在侵害生命权的情况下，民法典仅将精神赔偿的权利人限定为“与受害人生前形成了扶养关系的亲属”，而法院将其扩张至一切“与受害人有亲近、紧密和真切的情感联系的家庭成员”。Supreme Court ofLithuania, 26 September 2007, case No. 3K-3-351/2007.

[12]北京市海淀区人民法院：“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期，第68-70页。2012年《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条将道路交通事故受害者的精神损害、误工损失等列为“人身伤亡”，从而结束了过去司法实践中所存在的、其性质到底属于“人身伤亡”还是“财产损失”的争议，这无疑有助于强化生命权和健康权这些基本权利的保护。

[13] ECJ,Commission v. Italy, C-13/63, Judgment of 17 July 1963.

[14]张新宝：《侵权责任法死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期，第23页。

[15] AdrianPopovici, “Personality rights – A civil law concept”, Loyola Law Review, 2004,vol.50, pp. 356-357.以加拿大魁北克地区为例，由于1975年《魁北克人权宪章》规定了部分人格权，1994年《魁北克民法典》才以第3条等条文最终规定了民法人格权制度。当然，民法人格权与所谓的宪法人格权在内容上仍然存在一些差异，以隐私权为例，宪法上的隐私权实际上还包含了住宅自由、通信自由等基本权利的部分内容。

[16]以拿破仑法典为例，其“以174个条文规定继承制度，194个条文规定婚姻制度，20个条文规定共有不动产分界；然而，对诸如保护姓名权的方式等问题，法典却未置一词”。R. Lindon, La creation prétorienne en matière des droitsde la personnalité, une approche critique sur la notion de famille,Dalloz,1974, p.87.

[17]获得人权公约中所承认的民法人格权还有：享有法律人格的权利、无罪推定权、住宅和通信秘密不受侵犯、名誉权、个人信息权等。参见H. Oberdorff& J. Robert, Libertés fondamentales et droits de l’Homme : textesinternationaux et nationaux, Paris : Montchrestien, 2007, pp.189 et s.

[18]林来梵骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008年，第5期，第63页。

[19]Jean-ChristopheSaint-Pau (dir.), Droits de la personnalité, LexisNexis,2013, p.465.

[20]M.-E.-H.Perreau, Des droits de la personnalité, in RTD. civ., 1909, p.501.

[21]M. Samson,Droit civil et droit de la personne au Québc et en France : conflit etréconciliation, in Jurisdoctoria, 2009, n°2, p.108.

[22]ECHR, Prettyv. The United Kingdom, Application no. 2346/02, 29 April 2002.

[23]Jean-ChristopheSaint-Pau, L’article9, matrice des droits de la personnalité, in RecueilDalloz, 1999, n° 37 , p.541.

[24]PhilippeMeier, Estelle de Luze, Droit civil suisse : Droit des personnes, Articles11-89a CC, Zürich : Schulthess, 2014, p.277.

[25] Marie-LaurePAPAUX VAN DELDEN, « Au nom des droits de la personnalité de l’enfant :facettes choisies », in Facettes du droit de la personnalité,Zurich : Schulthess, 2014, p. 97 ss.

[26]该案中，原告生于1965年，时年已38。她出生时被其生母抛弃，后被社会机构收养，4岁后为其养父母所收养。1990年起，她开始收集有关其身世的信息，但是她所掌握的信息均无法辨识。1998年，她在法院提起诉讼后被驳回。2002年1月22日，法国通过了一项相关的法律，被俗称为“匿名分娩法（accouchement sous X）”，该法设立了“个人身世信息全国理事会（CNAOP）”，以帮助申请人了解其身世。该机构可联系有关的医院和卫生组织、收养机构；在获得其生母和生父的明确同意后，还可以披露他们的有关信息。原告则认为，这项法律为其了解身世造成了制度性障碍。欧洲人权法院认为，该案主要涉及两项基本权利：申请人了解其身世的权利，其生母以保护私生活为由要求匿名的权利。除此之外，该案还涉及其他人的利益：其养父母的家庭，其生父母的家庭成员等。人权法院认为，法国法律符合利益平衡和比例性原则，没有违反《欧洲人权公约》第8条。

[27]PhilippeMEIER, Martin STETTLER, Droit de la filiation, 5eéd., Zürich : Schulthess,2014,n° 416, p. 271.

[28]Jean-Christophe Saint-Pau (dir.), Droits de la personnalité, Paris :LexisNexis, 2013, pp.432-434.

[29]Cass. 1èreciv., 9 juillet 2003 : JCP Edition Générale, 2003, II, p.10139, note J.Ravanas.

[30]石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期，第10页。

[31]陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期，第52页。

[32]MélanieSamson, Les interactions de la Charte des droits et libertés de la personneavec le Code civil du Québec : uneharmonie à concrétiser, Collection Minerve,ÉditionsYvonBlais, 2013, p.7.

[33]RémyCabrillac, «Le nouveau Code civil et commercial argentin : l'éclatante réussited'un audacieux pari », in Recueil Dalloz, 2015, Nº41, p.2399.

[34]BjarneMelkevik, Le nouveau Code civil du Québec et les droits de l'homme: leparadigme d'un nouveau “droit commun’’, in Jean-Luc chabot, Philippe Didier& Jérôme Ferrand (dir.),Le Code civil et les droits de l'homme,L’Harmattant, 2005, p.409.

[35]MoniqueOuellette, «Livre premier : Des Personnes», in La réforme du Codecivil : Personnes, successions, biens, Presses de l’Université Laval,1993, p.16. 

[36]L’honorableLouis Lebel, La protection des droits fondamentaux et la responsabilité civile,49McGill Law Journal246 (2004). 例如，在魁北克上诉法院2001年审理的一起案件中，Louise Otis法官指出：“魁北克民法典作为一个结构化和等级化的立法整体，为了与人权宪章保持一致，将人的身体完整确立为民事权利享有与行使的基本原则之一……民法典的序言、第3条、第10条和魁北克人权宪章第1条都反复地强调了这一点”。Cour d’appel du Québec, l’affaireMontréal (Ville de) c. Tarquini, [2001] R.J.Q., 1405 (C.A.) paragraphe 174 (L.Otis)

[37] Ministèrede la Justice du Québec, Commentaires du ministre de la Justice, Le code civildu Québec, Tome 1, Québec, Les Publications du Québec, 1993, p. 1.

[38] MarièveLacroix, La relativité aquilienne en droit de la responsabilité civile –Analyse comparée des systèmes germanique, canadien et québécois, 59McGill LawJournal462 (2013). 

[39]关于人格尊严是否可以成为一项人格权，在国外学理上是存在争议的。反对者认为，尊严并非是民事主体的一项人格要素，因为尊严的主体并非是个人，尊严非为某个具有特定个体性的主体所有，而是全人类所共有的要素。人格权强调的是“个性”，而尊严属于“人道”的范畴，是人类的“共性”。Jean-MichelBruguière, Bérengère Gleize, Droits de la personnalité, op.cit., pp. 109-110.

[40]宋新：《论德国宪法上的人的尊严及借鉴》，《东方法学》2016年第6期，第128页。

[41]杨芳：《德国一般人格权中的隐私保护—信息自由原则下对“自决”观念的限制》，《东方法学》，2016年第6期，第108页。

[42]前引Jean-Michel Bruguière等书，第178页。

[43]石佳友：《民法典的立法技术—关于<民法总则>的批判性解读》，《比较法研究》2017年第4期，第136页。

[44]Agence desdroits fondamentaux de l’Union européenne, Manuel de droit européen en matièrede protection des données, Luxembourg: Office des publications de l’Unioneuropéenne, 2014, p.67 et s.

[45]GertBrüggermeier,Aurelia ColombiCiacchi& Patrick O’Callaghan (ed.), Personality rights inEuropean Tort Law, Cambridge University Press, 2010, pp.16-21.

[46]石佳友：《民法典的法律渊源体系—以<民法总则>第10条为例》，《中国人民大学学报》，2017年第4期，第17-18页。

[47]〔瑞〕贝蒂娜·许莉蔓-高朴、狄安娜·奥斯瓦尔德：《瑞士民法上的人格权保护》。金可可译，《东方法学》2013年第3期，第134页。

[48]Jean-ChristopheSaint-Pau (dir.), Droits de la personnalité,op.cit, p.439.

[49]尹田：《人格权独立成编的再批评》，《比较法研究》2015年第6期，第1页。

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实习编辑：于涛

责任编辑：戎慧琳

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