叶名怡：民事责任及其竞合 | 实录
中国民商法律网
2017年11月27日晚，第39期中国民法成长论坛在西南政法大学渝北校区图书馆学术报告厅举行。上海财经大学叶名怡教授莅临论坛现场，发表题为“民事责任及其竞合”的主题报告。重庆大学宋宗宇教授、重庆市一中院研究室蒋佩佚主任、重庆市人民检察院民行处石娟检察官、西南政法大学民商法学院孙鹏教授、徐银波副教授、郑志峰博士出席论坛并参加与谈，论坛由西南政法大学民商法学院侯国跃教授主持。
本期实录中，叶名怡教授发言内容、各与谈嘉宾发言内容均由论坛秘书处整理，并经发言人审定。
全文共16420字，阅读时间约82分钟
第一部分：主讲环节
叶名怡：
各位老师，各位同学，大家晚上好！很荣幸在这里能够将我的一点研究心得向各位汇报。中国民法成长论坛在国内非常有影响力，这一次我来重庆，很多人听说我要来西南政法大学，他们都问我是不是来参加成长论坛，可见这个成长论坛在国内的民法学圈是非常有影响力的，所以我非常荣幸有这个机会来参加这个论坛。（掌声）
报告的主要内容框架
今天晚上，我汇报的题目是民事责任及其竞合。内容分两块：一块是民事责任，另一块是竞合。在讲这个问题之前，我首先讲个案例，大家如果关注新闻的话应该都知道，有一名乘客在跨越铁轨的过程中，被进站的列车挤轧不幸死亡，受害人将南京南站起诉到法院。我的一个朋友是南京站的顾问律师，他说受害人打算用合同来起诉他们，他跟我交流了一下看法。对方律师主要强调乘客是有车票的，既然有车票，和南京站之间就成立了合同关系。所以，我的朋友怀疑对方是不是想要放弃侵权的路径，然后来选择违约责任这个路径。这个问题大家也可以考虑一下，如果受害人选择违约是什么样的后果，选择侵权又是什么样的后果。这个问题，就是我今天晚上想要说的问题。
要讨论竞合，我们首先要问一下合同责任和侵权责任到底有哪些差异，如果这两种责任没有差异，我们谈竞合的意义又在哪里？主流学说关于违约责任和侵权责任的差异，主要体现在构成要件和法律效果方面。所以，今天晚上我在说前面差异的时候，主要是围绕构成要件和法律效果来展开论述，之后我会结合民事诉讼法上的诉讼标的理论说一下责任竞合对当事人的影响。
合同责任和侵权责任的差异
（一）国内主流学说观点
首先说一下什么叫竞合，竞合有不同的说法，为避免争议，我直接用责任竞合，实际上就是一个事实满足各种构成要件，当事人可以择一行使的情况。从国内目前主流的合同法教材里面，我们可以总结一些关于违约和侵权的差异，体现在以下几个方面：首先，主流学说认为，违约责任是严格责任，侵权责任主要是一般过错责任。在法律效果和损害赔偿方面，违约责任用的是所谓的履行利益加上可预见性规则，侵权责任用相当性来限制损害赔偿范围。另外在免责条款效力的认定上和时效管辖方面也有差异。最重要的是，主流学说认为，违约责任不可以主张精神损害赔偿，侵权责任可以。以上这几个方面就是目前国内合同法的主流教材里面提到的差异，这些差异理论界可能有一定分歧，但是实务界据我了解对这些是比较认同的。我经常也给一些法官讲课，跟他们交流的时候，他们透露出的立场就是这样的。
（二）我的观点
我首先说一下我总的观点，我的观点是这些所谓的差异，有些是误解，有的是理论上存在而实际上不大可能存在的，还有一些是不应该存在的，这是我总的论点，下面就来一一论证。我的思路就是从义务类型和违约形态视角来分析。
论证思路
首先看德国法，德国法是典型的小的侵权，大的合同，侵权法刚性很强，所以很多问题在侵权法里面解决不了，就通过扩张合同来解决，所以就会产生一些竞合的现象。其实我们中国大陆所学的竞合，继受的就是德国法。但是在法国就不一样了，法国是很宽的侵权法，所以它的合同责任被视为是侵权责任的特别法，所以原则上不承认竞合。德国法上的竞合出现的最主要的场合就是加害给付，第二个场合是违反附随义务，还有缔约过失责任，在德国法系之外的国家和地区，缔约过失责任就是侵权责任。
我们国家法上的违约和侵权的竞合，主要就是两种，第一种是对安全保障相关的主给付义务的违反，最典型的就是医疗过错责任。医生由于自己的诊疗过错，造成患者出现不应该有的人身伤害，这种情况就属于违约和侵权的竞合。医生违反的是主给付义务，即用安全的方法来治疗患者。又如王泽鉴教授经常举的一个案子，叫病鸡案，他买了一群小鸡，这群小鸡是有病的，买回来过后将自己本来还健康的小鸡也感染上疾病，这就是典型的病鸡案加害给付，违约和侵权竞合。第二种就是违反保护义务，最常见的就是场所责任，安全保障义务。比如说五月花啤酒案，一个人在餐馆用餐过程中，隔壁桌上啤酒瓶发生爆炸，导致用餐的顾客人身伤害，这种情况下，受害人能够向餐馆主张什么样的责任？这是典型的违约和侵权竞合。这种情况下，餐馆违反的是什么样的合同义务，这是我们需要考虑的。
所以，我们在介绍违约、侵权两种主要的侵权类型的时候，首先要说一下合同义务群。合同义务包括主给付义务、从给付义务和附随义务，为什么要说这三种义务，因为对这三种义务的违反所导致的违约责任的归责原则是不一样的。所以，当我们笼统地说违约责任的时候，实际上我们模糊了很多的问题。我这篇文章的论证思路，就是逐一地对加害给付型和违反保护义务型这两种主要情况进行分析，因为除了这两种情况，我们见不到更多典型的违约和侵权的竞合。所以，这样的一个类型化的方法，有助于我们缩小问题，把争议给集中起来。
首先说归责原则，当我们说违约责任都是严格责任的时候，我们其实犯了一个错误，我们没有仔细的去想这种义务的性质。首先给大家介绍一种义务类型的划分，叫结果义务和手段义务，这个划分是法国法首先创造的，但是它现在已经被全世界所接受。所谓手段义务，只是要求合同当事人尽到应有的义务，结果义务要求当事人实现一个客观的可量化的标准。买卖合同就是典型的结果义务，卖方需要提供一个质量符合约定的商品，比如买一个手机，买一辆车都是结果义务。这造成一个误解，好像所有的合同义务都是结果义务，所有归责原则都是严格责任。比如医患，患者什么时候可以指控医生违约从而要求赔偿呢？肯定不是因为病没有治好，患者永远不能说你没有把我的病治好，所以我说你违约，但是他们之间是医疗合同，为什么就不可以呢？还有律师和当事人，律师和当事人之间是不是合同关系？肯定是，他们要签个委托代理合同，什么时候当事人可以主张律师违反合同约定，要求他承担违约损害赔偿呢？是不是官司打输了当事人就可以这样做呢？也不是的。可见，在医疗合同和委托代理合同这两种合同情况下，他们的违约归责原则不是严格责任，其实就是一般过错责任。为什么会这样呢？因为他们的性质不是结果义务，而是手段义务，手段义务有时候也翻译成方式义务。欧洲共同买卖法将这个义务的划分放到了法条里面，所以这样的一种义务划分，直接就否定了违约责任都是严格责任这样一种绝对化的立场。
第二点，即使合同义务是结果义务，两大法系的差异也没有想象中那么大。比如说英美法系都是严格责任，但是他们有很多抗辩事由，也有不承担责任的情况。另外一方面，过错责任体系下，一般也是过错推定责任，德国法就是典型的合同责任是过错推定责任这样一种情况。
所以，小结一下，所谓的违约责任都是严格责任或者无过错责任这种观点，实际上是不成立的，违约责任也可能是一般过错责任。比如说旅游合同，我曾经见到一个判决书这样写，他说：旅行社不是旅客的保险人。意思就是，不是任何情况下只要游客发生了人身财产损害，旅行社就一定要承担责任。旅行社什么情况下承担责任，要根据他是否违反了应有的注意义务来看。我觉得这个法官的判词写的非常好，他不是保险人也不是担保人，所以义务是有度的，这个度除了合同明确约定之外，就是一般的注意义务这样的水准。刚才是第一点，一般性的差异是不存在的，或者是有误解的。
加害给付型的竞合
我们来看加害给付型的竞合是怎样的情况。首先对多数服务类合同，合同给付型是手段性义务，比如去游乐园，这些服务类合同，大多数情况下都不是结果义务，都是手段义务，要看他有没有尽到应有的管理水平。其次，由于物的缺陷导致加害给付，这实际上是很常见的。在这种情况下，合同责任和侵权责任的差异也没有那么大。侵权责任，物的缺陷其实大部分都是产品缺陷，而产品缺陷在我们国家侵权法或者比较法上，大部分都是无过错责任，也就是说可以向生产者也可以向销售者主张无过错责任，所以这时候，物这个买卖合同，它是结果义务，是无过错责任，根据侵权责任法产品责任追究责任的话，它也是无过错责任。所以这两种责任在加害给付这样一种典型的场合下，在实务中也没有什么差异。
另外还有一些其他情形，比如说是一些二手物的买卖等等，实际上这时候也有一些其他的制度，可以让违约和侵权之间的鸿沟没有那么大。例如在法国法上，一方当事人的合同过错，可以直接被引证为侵权过错，从而免除受害人的证明责任，不需要再证明行为人有侵权过错，只需要证明他有合同过错就可以了，这实际上缓和了受害人的证明负担，能够尽量的让受害人获得救济。这种情况下，用合同用违约差异也没有那么大。跟法国法这样的努力比较相似的，是德国法上负保护第三人合同义务的责任，比如有个人买了热水器，由于热水器的缺陷导致人身伤害，但是受害人不是买热水器的人，而是在他们家里打工的保姆，这种情况下，按照合同的相对性理论，这个保姆作为受害人，他是不能基于合同来主张救济的。但是在德国侵权法上，这个雇主责任或者说辅助人责任，他是过错推定，所以德国人为了解决这个问题，就创造了保护第三人作用的合同，这样的努力也是对合同作用进行扩张，目的就是为了保护受害人。所以德国法和法国法虽然采取的法律技术不一样，但是努力的方向是一样的，就是尽可能减少违约或者侵权给受害人带来的救济不充分这样一种缺陷，目的是一样的，殊途同归。
所以，小结一下，在加害给付这样的一种典型的违约和侵权竞合的场合，总而言之，违约和侵权在归责原则以及证明责任上，他们之间并没有根本性差异。
违反保护义务型的竞合
现在说第二种，违反保护义务型竞合，这种竞合可以说更常见。我刚才举的两个例子，一个是在餐馆就餐，被邻桌酒瓶炸裂导致伤害，一个是南京南站的案例，当事人违反的合同义务就是附随义务，或者按照德国法称为保护义务。这方面的案例太多，旅客在旅馆里面住宿，结果他被杀害或者财务丢失，或者顾客在饭店用餐，由于地板太滑不小心摔成骨折。这些例子都有一个共同点，就是合同当事人违反的不是主给付义务，也不是从给付义务，而是附随义务。对于餐馆来说，他的主给付义务就是提供质量符合约定的饭菜酒水，由于卫生间的地板太滑导致摔伤，这是附随义务。在这样的一些场合下，作为原告或者原告代理律师，他始终面临一个抉择，就是走侵权路径还是违约路径。很多人有一种误解，认为走侵权路径在证明责任上负担重一点，因为要证明对方有过错，但是可以主张精神损害赔偿。如果主张违约责任，证明上轻松一点，只要证明我们有合同关系和有损害就行，但是又不能主张精神损害赔偿，这是很多人固有的一种旧的观念，实际上在这里犯了一个很大的错误。错误的原因在于他没有仔细的探究清楚，这样的一种所谓的违约到底违反的是什么样的合同义务？不是违反所有的合同义务都是无过错责任，我这里要强调的是，附随义务永远是手段义务，不可能是结果义务。因为它不是保险人，不是说一旦受损就有赔偿，即便是保险公司，也有免责。也就是说，作为合同当事人，他对对方人身财产的安全给予一种照顾的义务，始终是跟他的注意程度相关的，不能对他要求太高，你对他要求能达到什么样的标准呢，就是一般合理人的注意义务。餐馆的注意义务，就是同等标准的餐馆达到的水平。附随义务还有个特点，它不是当事人约定的，它是法定的。主给付义务是当事人约定的，主给付义务的特点是用来区分此合同和彼合同唯一关键的标准，这是主给付义务的地位和功能。比如说你们家窗户玻璃脏了，你在街上找一个人让他把玻璃擦干净，你给他200元。他在擦玻璃的过程中，不小心把花盆弄下去，把路人砸死了，死亡赔偿金高达100万，这个时候怎么赔？谁来赔？仅仅合同定性上的差别就会导致结果上的差异。如果你把它定性为雇佣合同，若为一般过失，干活的人一分钱不用赔，但如果定性为承揽合同，主人是一分钱不用赔的，所有责任都是擦玻璃的工人的。
所以，区分此合同和彼合同的意义，不亚于刑法上区分此罪和彼罪，是非常重要的。怎么区分？就是看主给付义务。主给付义务是双方约定的，不管是明示约定还是默示约定。从给付义务根据德国法的说法，是跟给付相关的附随义务，比如你去超市买一把菜刀，超市的主给付义务是给你一把质量符合约定的菜刀，从给付义务是把这个菜刀包装好，他不能拿塑料袋直接把刀放里面，你走着走着刀把塑料袋割开然后把脚划伤。这个时候如果我们说超市违约，我们要知道违反的是从给付义务。
狭义的附随义务也叫做与给付无关的附随义务，德国法上直接叫做保护义务。保护义务都是法律直接规定的，是基于诚实信用原则产生的。所以，大家想想，这样一种基于诚实信用原则产生的所谓的保护义务，跟侵权法上勿害他人义务有本质区别吗？所以不管选择侵权路径还是违约路径，在归责原则上是一致的，都是一般过错责任。所以那些人基于传统的陈旧观念，觉得违约路径和侵权路径好像有差异，实际上都是理论不够到位导致的误解。
损害赔偿范围
说完了构成要件，我们现在说一下损害赔偿范围，法律后果到底有哪些差异。一般认为，根据合同法第113条，违约责任赔偿是履行利益，并且以可预见性作为一个限制。侵权责任旨在赔偿固有利益，以相当性因果关系作为限制。很多人认为这个差异很明显，但是实际上，我认为二者没有本质差异。
下面逐一的来论证：首先我认为不管是固有利益还是履行利益还是预见性利益，这三种利益之间其实是交叉关系。固有利益德国法上叫现状利益，就是在损害发生之前的一秒，所谓逻辑观念上的一秒，受害人的利益状态是什么样的，由于事故的发生，导致这个状态被破坏了，这叫固有利益的损害。但是这个固有利益和履行利益有时候是可以转化的，比如说医生医疗过错导致患者受伤，我们可以说是固有利益受到损害，也可以说是履行利益受到损害，为什么？因为医院如果不违反合同义务的话，患者通过合同的履行，他可以获得人生的完整健康，所以这两个之间完全可以结合起来，不是非此即彼的黑白关系。
所谓的可预见性和相当性，我认为二者也是一致的。在侵权法上，因果关系的地位好像很重要，但是在合同法上很少有人谈因果关系，即使谈篇幅也很小。目前的主流教材都是这样的，但是我要跟大家说的是，当我们在讨论违约损害赔偿范围的时候，当我们讨论可预见性的时候，我们实际上还是在讨论因果关系，因果关系是一切民事责任共通的要件。为什么这么说？我们可以分解一下，不管是相当性理论还是可预见性理论，都是以概率论为基础，加上价值判断。相当性理论，按照事物正常发展进程，如果有A就有B的话，我们说A是B的相当性原因，我们说他们之间有相当因果关系，所以关健词是按照事物正常发展进程。什么叫做正常的事物发展进程？我们住酒店的时候，床头都会有禁止吸烟的标志，为什么？因为大量的案例告诉我们，躺在床上抽烟很可能引发火灾，所以如果一个旅客在宾馆床上抽烟导致火灾，这就是相当性。所以基础是概率论，就是生活经验法则。攻击相当因果关系的人认为会导致全有或者全无吗，经验法则可能是60%或者55%，结果全赔了，如果概率是45%那就全部赔，这就是概率论本身难以避免的问题。就像盗窃，你是5000块钱入罪还是2000块钱入罪，少一块钱就不入罪，虽然这有缺陷，这是无法避免的。但是为了克服这样的缺陷，我们判断侵权义务关系的时候还是加了很多规范的判断，比如说受害人特殊体质，你用相当性是解释不出来的，但还是要赔，原因是要保护受害人，这个说的是侵权责任赔偿。
我们再看一下违约责任赔偿，可预见性范围实际上是以违约方作为预见的地位，不是以守约方，时间点是缔约时预见，预见的标准是一般合理人。什么叫一般合理人？本质还是经验法则，还是概率。一个正常的人，他处在违约人的地位，他的地位是能够预见到损害。所以违约的因果关系，采用可预见性理论，还是以经验法则作为基础，然后再有一定的主观性。是以客观性为基础，再有一定的主观性，比如说违约方你有专业技能，一般人预见不到的你都预见了，这时候就要加大你的责任范围。
所以，总结一下，侵权因果关系也不是纯粹客观的，也要有价值判断，违约是可预见性，但可预见性是一种因果关系的理论，英美法上所谓可预见性，近因远因都是因果关系理论。我们国家学者虽然不太愿意谈违约责任的因果关系，实际上是一样的，不管违约还是侵权，用来限制的工具就是因果关系。
说完了财产损害赔偿，我们再说非财产性损害赔偿。对于这个问题，很多原来对这个问题有不同见解的，现在基本上都统一了，中国大陆的理论还有审判实务，很多法官都认为违约不可以主张精神损害赔偿，源于原来旧的德国法和法国法，但是他们几年前已经改了，所以我们再坚持原来旧的观念就没有任何意义了。为什么我主张违约可以请求精神损害赔偿，有以下这么几个理由：首先现行法其实并没有限制，也没有禁止这样做。比如说最高人民法院的司法解释，他是说“自然人下列人格权遭受非法侵害的…”人格权利遭受非法侵害，就可以主张精神损害赔偿，但是违约能不能导致人格权利遭受损害呢？如果你承认违约也可以导致人格权遭受损害，那么违约也可以主张精神损害赔偿，没有任何问题。另外我认为损害赔偿只跟损害有关，有什么样的损害，就应当有什么样的损害赔偿，这在逻辑上是完全成立的。至于你选择请求权规范是什么，从逻辑上说不应当影响损害赔偿的类型。我现在有精神损害了，你就应当允许我请求精神损害赔偿，这在逻辑上是贯通的。
另外在时效、管辖上，《民法总则》通过之前，很多人认为人身侵权损害赔偿时效是一年，而违约是两年，原因在于民法通则第136条规定了人身损害赔偿的时效是一年。但是民法通则从来都没有提到侵权和违约这两个字，它只是说“人身受到伤害要求赔偿”，如果基于合同要求赔偿行不行？那也是一年。所以，时效这个在违约和侵权上，从来都不应该是一个问题。当然，现在民法总则规定很清楚统一就是3年，所以关于违约和侵权在时效上的差异已经成为历史了。
实体法上请求权和诉讼法上诉讼标的的关系
有不少学者认为，合同法第122条责任竞合这个条文很失败，应当删除掉。原因有很多，其中有一个原因在于，他这种选择消灭的模式在世界上是绝无仅有的。举个例子，租赁合同的租赁期限届满，承租人不搬走，大家想想出租人有哪些请求权？他至少有四种请求权：违约、侵权、不当得利、物权。现在问大家一个问题，如果他以违约来起诉，被法院驳回诉讼请求，他还可以再以侵权来起诉吗？这是一个实际的问题，我是比较喜欢关注实际问题的。如果根据旧的诉讼标的理论，原告是可以的，因为旧的诉讼标的理论，是直接将诉讼标的的数量等同于权利人在实体法上请求权的数量。比如说你有四个请求权，旧的理论认为你有四个诉讼标的，诉讼标的被称为民事诉讼的脊梁，这个概念在民事诉讼上特别重要，它有很多功能，其中最重要的功能就是区分此诉和彼诉。我们知道禁止重复起诉，我们怎么判断是重复起诉？我们就看诉讼标的，看是不是一样，如果我们认定它是同一个诉讼，对于第二个起诉的话，我们直接驳回起诉，不会再进行实体审理了。所以旧的诉讼标的理论，是认可出租人有四个诉讼标的，也就是说在一个诉讼被驳回诉讼请求之后，他可以依次轮流起诉四次。这个案子是我在台湾访学的时候，一个民诉学者跟我讨论的。他说按照台湾的三审终审，一个诉讼走下来可能要两三年，如果四五个全部走一遍，一个案子可能要十几年才能结案，这就是旧的诉讼标的理论最大的问题，会浪费很多的司法资源。所以，台湾的民事诉讼法修改了，修改的方向在于尽量扩大原告在诉的变更、诉的合并这方面的自由度，不再要求被告同意了，同时增加法官的释明义务，要求法官更充分的向原告解释说明。
合同法第122条一方面宣称的是旧的诉讼标的理论，但是它做的不对的地方就是它是选择消灭。就是当事人如果以违约起诉被驳回诉讼请求之后，再以侵权起诉，很多时候法院认为你是重复起诉，他是不受理的，这个对当事人的利益影响是很大的。
新的诉讼标的理论，有一分肢说和二分肢说。所谓一分肢说，就是根据诉的声明提出损害赔偿，比如要求损害赔偿50万元，这是一个诉的声明，这就是一个诉讼。根据新的诉讼标的理论，你只能起诉一次，但是新的诉讼标的理论的好处是，作为原告他不需要向法院说明你是依据违约还是依据侵权，你只需要告诉法官，由于发生了什么样的法律事实，我的什么权利受到了侵害，现在要求怎样的赔偿，这就行了。至于是依据侵权、违约还是不当得利，这是法官考虑的事情，法官应当将所有可能的请求权基础检索一遍。所以对原告来说并没有什么不利，但是对于法官来说要求就比较高了。所以，现在的现状是，尽管在德国、日本、台湾、中国大陆的民事诉讼的理论界都接受了新诉讼标的理论，但是在审判实务界，包括日本，仍然是旧的诉讼标的理论，原因是法官的风险太大，抗拒这个东西。
现在的主流学说是二分肢说，因为一分肢说太含糊。二分肢说就是加了一个生活事实。生活事实跟法律事实不一样，当我们说对方违约了，这是法律事实；如果说我的什么权利受到了什么损害，它没有通过实体法上的规范进行加工剪裁，这是生活事实。
竞合的相关理论
最后，我讲一下竞合的一些理论，这些理论其实主要都是德国法上的理论。第一种所谓的自由竞合说，指的是原告可以随便选择，但是现在已经没有什么拥护的人了。在德国、台湾，现在主流学说都是请求权相互影响说，就是当二者不一致的时候，还是要以一个为准。比如说普通时效是三年，短期时效是一年，如果发生竞合的时候，他们认为这时候当事人没有选择权，他只能接受一年的时效，这就是请求权相互影响说，剥夺了权利人的选择。我认为这种是有名无实的，你既然承认两个请求权相互影响，其实就是单一的请求权。我个人比较赞成规范竞合说，这个目前是少数说，但是目前中国大陆研究民事责任竞合的一些人，观点基本上还是趋同的。比如说我的师兄谢鸿飞教授，我们在责任竞合上观点趋于一致，体现在不论是违约还是侵权，应当尽量减少这种不利于受害人的差异，而追求一种统合的民事责任。我今天晚上前面所讲的，其实已经指出违约和侵权之间的差异并没有这么大。
所以，从维护受害人的角度，从体系统合的角度，我认为应当承认不同的请求权基础，当然我们具体主张不一样，谢教授主张新法条竞合说，我主张请求权规范竞合说，就是限制竞合，竞合其实是没有用的。当然，我不是要反对违约和侵权是两种不同的制度，它们之间有差异，我只是说在它们竞合的时候，差异没有那么大，或者不应该存在。
以上就是我今天晚上的主要观点，第一阶段我就汇报到这里，谢谢大家。
第二部分：与谈环节
蒋佩佚：
首先，提一个小小的建议，我作为第一次受邀参加这种高端论坛的新人，不懂得规矩。侯教授几天前问我有没有空参加，我说大约行，然后就没有了音讯，还以为要泡汤。结果昨天晚上发我一张图片，告诉第二天的时间地点。这就罢了，对于点评的意思只能是点名批评、以及时间要求，都是论坛前开始半小时才告诉我。我们都是学法律的，最重视的就是程序公正，信息对称，不能不教而诛，立法就是这样的程序，先征求意见，出台后，给予一定的习惯时间再实施。当然，如果你们不采纳我的建议，它就会变成一个意见。
二是谈一点感受。这世界什么最重要？思路。思路决定出路。曾经移动和联通打得不可开交，都以为对方是自己的死敌，但其实真正的敌人是谁？微信。所以他们是思路没对。对的思路是什么？互联互通，资讯共享，取长补短，决胜千里。坤源衡泰的这个民法成长论坛做到了这一点，它不但联接了理论和实务，更联接了现在和未来，如果说坐在主席台和第一排的都是现在，那么坐在后面的绝大多数的你们才是民法的未来。
其实法官判案有点像中医摸脉，不同的中医对同一个人摸了脉以后得出不同的结论，有时候不是对错之分，只是高下之分。我们法院的司法统计没有办法查到民事责任竞合案件这一块有多少，只能查到15-17年重庆一中院审结的侵权责任纠纷案件以每年递减，同时受理的合同纠纷案件却每年递增。我只能基于经验尝试判断，一般责任竞合的情况下，选择侵权好象似乎更多，但是侵权案件在逐年减低。此外，我们这几年审理故意伤人案件数量也在逐年降低，似乎可以做一个模糊的判断，说明社会文明程度在不断进步。
第二个问题，实务中存在以下几种情况不能在违约和竞合之间进行选择：一是当事人之间不存在合同关系的，是合同相对性要严格遵守。二是当事人合同中明确约定，在只有财产损害的情况下，只能按违约处理，不能选择侵权。实务中认为，在这种情况下，如果并没有损害他人的利益，可能合同约定就是有效的。但是这在理论和实务界存在分歧，值得进一步研究。三是虽然侵害了一方利益，但是并没有违反合同，这种情况也不能产生竞合。
第三个问题，选择行使某一个请求权，一审败诉，上诉的时候是否可以提出另一个请求权，或者可否在另外一个案件中就另一个请求权提起诉讼？我简单谈一点实务中的看法。选择行使某一个请求权后，不能再就另外一个请求权提起诉讼，也不能就另一个请求权提起上诉，后者这是在最高法院公报案例里面涉及到的。
最后一点，其实大部分情形之下，当事人不知道如何选择。如果当事人拒绝选择的时候，在实践中法院会怎么做？第一种是法院从有利于受害者的角度出发，直接帮当事人选择了一种赔偿责任。但是这个案子我只看到过一个。第二种做法是如五月花案，法院不主动为当事人确定请求权，按照有利于权利人的原则酌情处理，逐一考察违约责任、侵权责任是否成立，最后用公平原则对受害人给以救济。但是上述两种情形都比较特殊，最多的情况是法院会要求选择，如果你仍然不选择，法院就会不支持请求，这个观点已经由最高法院民一庭明确。
石娟：
叶教授很好的利用了德国法上的请求权规范竞合，我们大家都知道，竞合是一个法律关系同时符合了两个法律规范。法律发展史上，起初是法条竞合，后来发现限定的太死，出现了请求权竞合，请求权竞合当中，叶教授也谈到了有自由竞合和相互影响的竞合，这两个也是有区别的，大家可以查一下区别。说白了就是一个损害事实到底产生了两个请求权，还是这两个请求权本身还是只能选择其中一个来规范，在这个过程中，仍然会存在我既然产生了两个，我是不是还可能转让其中一个，我自己还持有另外一个请求权？我们把合同的责任留到我们自己手上，我们把损害的推出去转让给第三人来行使？肯定是不能这样的。我在德国慕尼黑大学短暂停留，我跟那边的博士交流的时候，他们基本上采用的就是请求权规范竞合。而叶教授主张说，违约和侵权责任之间的差异已经灭亡了，我认为这只是我们的理想，在竞合时，当事人选择侵权责任还是违约责任在实务中差别是很大的，特别是能否主张精神损害赔偿。
例如我们在医疗美容合同中有一些约定，比如说看上去要像某一个明星，想变美，最后变的我没法见人，这个时候如果他不能产生侵权责任，因为不符合这些构成要件，但是却违约了。在仅仅成立违约的情况下，当事人能不能主张精神损害赔偿？这个在实务中肯定是不行的，也就是说，我们认为的侵权也好，违约也好，最后通过严格的各种要件考察责任形成的时候，好象差异不大，不大的原因是什么？其实是因为我们承认竞合，对竞合进行处理之后，才缩小了这些差异，或者说趋同。我们除了责任竞合的影响之外，在可能不构成侵权的前提之下我们能否在有限的合同范围内承认精神损害赔偿的存在？
此外还有个问题向叶教授请教，我们在一个合同中，约定了免责条款或减轻责任的条款，事由发生后，如果通过侵权责任来主张责任，这种合同上的责任减轻条款能不能在侵权上发生作用？
徐银波：
我总体赞同叶老师的观点，地铁把人撞了一案，不能因为选择违约或侵权，归责原则就不一样，能否主张精神损害赔偿的结果就不同。选择违约和侵权之诉的结果应是一样的。就某一损害能否主张精神损害赔偿，不是取决于是违约还是侵权，而是取决于造成了什么损害，如果违约造成的是精神损害，当然可以主张精神损害，问题的核心不在于是违约还是侵权。但是叶老师说固有利益与履行利益没有太多差别，是因为固有利益可以向履行利益转化，这一观点可能值得斟酌，侵权损害赔偿应该赔偿的是被侵权人的应有利益，既包括不应该减少的固有利益，也包括在侵权行为如果不发生，被侵权人未来可获得的利益，而可得利益与履行利益相似，并非固有利益向可得利益转化。
此外，还有几个问题，向叶老师请教：
第一个问题，叶老师通过区分结果义务和手段义务，使得侵权和违约两者区别变小。但是结果义务和手段义务真的那么泾渭分明？运输合同是手段性还是结果性？保管合同和仓储合同在结果义务和手段义务的区分上没有本质差别，保管人和仓储人都是承担为他人保管的义务，何以最后归责原则和最后承担违约责任的构成要件并不同？似乎某些问题并不是简单区分手段义务和结果义务能够解决的。
第二个问题，叶老师认为违约责任与侵权责任差异较小，理由是如果合同当事人负担的是手段性义务，并不保证结果的实现，因此违约时适用过错责任，而在违约造成损害时的侵权本就适用一般过错责任，因此无区别；如果合同当事人负担的是结果义务，其保证结果的实现，因此违约时适用无过错责任，而诸如买卖交付标的物这样的结果性合同，因产品责任适用无过错责任，因此在加害给付时，两者归责原则相同。但是若是自然人之间的买卖，违约承担的是无过错责任，而侵权是一般过错责任；若是生产者及销售者卖的是二手标的物，合同会对责任进行限制，并非承担无过错的违约责任，相反产品责任仍然可能是无过错责任，这两者是不是完全相同？
第三个问题，叶老师总体把违约责任竞合的情形总结为两类：加害给付与违反附随义务，总体来看都是在违约过程中造成侵权损害，叶老师也把违约责任承担规则向侵权责任规则靠拢而缩小两者的差距。这本质上似乎只不过是履行合同中不小心侵害了别人的人身财产，行为本质上就不是违约，而是侵权，只不过法律上认定为违约，所以两者没有差别。如果找不到侵权责任规则向违约责任靠拢的例子，似乎就不是竞合问题，而本质就是单一侵权问题。
第四，违约与侵权责任两者还是有区别的，研究责任竞合规则适用还是有意义的。即使归责原则、赔偿范围没有区别，但是合同会对免责事由有约定、还可能对计算数额的方式有特别的约定。这个时候可能并不是叶老师说的，从保护受害人的价值取向出发赋予其任意选择权，而要思考是不是基于意思自治，限制当事人适用违约责任。
宋宗宇：
叶名怡教授认为违约与侵权在竞合时其差距并没有那么大。我认为这还仅仅是一个理想，是怀着一种朴素的对受害人进行救济的良好愿望。就名怡教授的讲座内容而言，我想谈几点体会：
一是违约与侵权的竞合问题，与其说是一个实体法上的问题，还不如说是诉讼法上的问题。二是整个讲座过程中，有三个关健词：类型化、制度功能、价值判断一致萦绕在我的头脑中。类型化是法学研究的基本方法，今晚名怡教授也用了很多类型化的方法，比如手段义务、结果义务的划分，但是在谈到违约与侵权竞合时名怡教授似乎在刻意抹杀这种划分。在认为违约和侵权没多大差别的时候，我始终有一个疑问，那就是如果没有差别，违约责任和侵权责任这两项制度在功能上也就不应当有多大差别。换言之，这两项制度就根本没有成为两个独立制度的必要。但是，事实上这两项制度的功能仍然存在很大不同。关于价值判断，可以看到无论是违约或者侵权都和主观因素联系在一起，这也反映了法律科学是一个价值判断的科学。三是发生竞合的动因在于，当事人期望达到对己方最为有利的法律效果，但是违约与侵权在法律效果上确实存在很大的差别。因此，在制度设计上，应该考虑尽力设计出一个公平、差别不那么大的结果。
针对名怡教授的报告，我仍然有一些疑问需要请教：
第一，违约和侵权真的没有差别吗？首先看基础，违约的基础是存在有效的合同，而合同产生的是债。无论是债权还是债务，从来就从来没有好坏之分。但是，侵权则不同，侵权行为产生的一定是个责任，我国有《侵权责任法》，为什么不叫侵权法、侵权行为法？侵权责任法这个法律术语，就表明法律对侵权所产生后果持否定性评价的立法态度。
第二，名怡教授认为违约也可能导致精神损害，有损害就应该有赔偿。我同意“违约也可能导致精神损害”的观点，但是有损害就一定应当得到赔偿吗？当然不是。无论在法律上还是实践中，“有损害就应该有赔偿”在相当程度上还只是一个理想。事实上，侵权法只能解决我们所遭受侵害中极小、极小、极小的部分，甚至我们所遭受侵害中的99.99%是没有办法获得赔偿的，其风险或者现实损害都得有受害人自己承担。
第三，关于因果关系，侵权法上的因果关系与合同法上的因果关系在认定时存在很大差别。但是，无论是哪种因果关系，在认定时都要受到相当限制，这些认定与限制都与主观因素紧密联系。
此外，关于违约与侵权的竞合问题，我还想补充两点：一是民事诉讼法从来没有否定过重叠合并、选择合并、预备合并这些合并诉讼方式，我们通常见到的就是重叠合并的方式。二是《合同法》第122条的规定并没有否定合并诉讼的存在，但是司法解释做出了限缩性解释，这并不符合司法为民、公正司法的政策目标。
第三部分：交流环节
叶名 65 48584 65 31646 0 0 9619 0 0:00:05 0:00:03 0:00:02 9618怡：
石娟老师提到一个问题，医疗美容合同能不能主张精神损害赔偿。如果医疗美容导致出现永久性疤痕，但是根据伤残鉴定又没有达到级别，这纯粹上是心理上的损害，我觉得应该是可以赔的，不能因为是合同关系就不赔。
徐银波老师说手段义务、结果义务分的就那么清楚吗？这个问题提的很好，法国法上确实还有一个中间状态，叫强化的手段义务或者叫弱化的结果义务。当我们把结果义务对应无过错责任，手段义务对应一般过错责任的时候，强化的手段义务恰好对应过错推断责任，所以存在中间状态，这个没有错。另外我们法学上经常有这样的可能，就是两种制度两个类型，他们没有办法完全区分。比如说违约和侵权，没有办法完全区分，都有缺陷，都有空门，这个是类型化必然会遇到的。但是这绝对不会影响这种区分基本的法律地位，利益并没有因为他们之间有模糊的地带而削弱。
第二个问题，在理论界，应有利益没有上升到履行利益这样一个平起平坐的学术地位，这是第一点。第二点，当我们说应有利益的时候，我们要把它跟将来可得利益关系要搞清楚。所以，你说侵权不仅仅是固有利益，但是我说的是，它首先侵害了固有利益，这得看对固有利益怎么去理解。你如果把固有利益仅限于向后看，那你对我的质疑是没有问题的，但是我理解固有利益不仅仅是侵权前一秒的状态，还包括按照这个状态继续延续下去他有的状态。所以，你对固有利益跟我有一样理解的话，你就不会说要以应有利益取代固有利益了。最终还不是区分，利益给付的标的是什么，最后还是考虑到比如说民事性、商事性的结果，同样是保管，民事性保管就变成手段性了，商事性保管就变成结果性了。
第三个问题，手段和结果是我们的考虑因素，而不是一个前提。产品责任还包括自然人之间的买卖和二手买卖，这部分怎么解决？合同过错和侵权过错之间可以相互援引转化，不管是法国法上的合同过错可以直接作为侵权过错，还是德国法上保护第三人租赁合同，目的都是为了缓和责任。一方当事人违反了义务，守约方可以说你违反了合同义务，但是也可以作为违反侵权一般义务的一个最有力的表面证据，这时候守约方就完成证明责任了。
第四个问题，侵权向违约靠拢的竞合存在吗？比如进到商场还没有买东西，由于地板太滑而摔倒了，这实际上是先合同义务，不能根据合同要求承担违约责任，这时候没有竞合。但是根据我们国家现行法，存在缔约过失责任和侵权责任的竞合。
徐银波：
这种情况就不存在竞合，我们说的附随义务，本质上就是一种侵权。但是有时候就不一样了，如果违约的目的本身就是实践保护人身安全呢？
叶名怡：
中国法和德国法不一样，德国是小侵权大合同，它在不断地扩张合同，侵权的刚性很强，民法典修改很困难，所以必须要通过法学家不断的扩张，包括缔约过失也是一种扩张。但是中国不一样，中国其实是法国模式，就是因为过错导致他人侵害的话要承担侵权责任，所以是大侵权也是大合同，所以它的竞合非常多。石老师和徐老师还提及了一个违约和侵权竞合的时候必须要考虑的问题，即当事人之间有关于减轻义务的特别约定的时候，这个约定的影响范围。如果条款有效，我们不能认为只局限于违约责任或者侵权责任。
徐银波：
叶老师最后说的我们竞合要从受害人利益出发，我认为不仅应如此，受害人应当受自己合同的约束，兼顾行为人的自由。
侯国跃：
我在想一个问题，我们讨论这些问题的前提是当事人之间有一种合同关系，而当事人有一种合同关系又怎么判断，实际上一个很大的问题。当然有合同关系之后，对合同的定性就至关重要。
孙鹏：
叶名怡教授的学说是否是这样，违约责任、侵权责任有竞合，但因为违约责任、侵权责任差别不大，所以无须选择，叫“虽竞合，不选择说”。我肯定是不赞同的。责任竞合问题上，叶名怡教授也提到新法条竞合说，那就是原则上按违约责任处理，如果侵权责任法有特别规定就必须按侵权责任法处理。我的学说叫“新法条竞合说”。在我看来，违约责任、侵权责任的竞合这个说法，本来就是一个欺骗了我们几百年的伪命题，本来就不应当存在所谓侵权责任和违约责任的竞合。叶名怡教授讲了两种情形，实际上都是当事人实施了侵权行为，加害给付，被人们理解为既是违约行为又是侵权行为，这是一个错误。在我看来，加害给付貌似一个行为，其实是两个行为，张三约定卖一头猪给李四，结果给了一个病猪，还把李四的二十多头猪都病死了。因为交付了一头猪，没有交付合同约定的好猪，这叫违约行为。把李四的二十头猪病死了，这是侵权行为。我们将一个彻底的侵权责任强行的套上了一个违约行为的帽子，就仅仅因为张三是合同当事人，难道合同当事人就不能对对方当事人实施侵权行为吗？实施侵权行为就一定要戴上违约行为的帽子吗？违反保护义务，这也是原汁原味的侵权，我们也没有必要把它强行的纳入违约的范畴。在此时此刻，不是违约和侵权发生了竞合，而是一个违约行为和一个侵权行为发生了偶遇。我们为什么要把偶遇成为竞合呢？难道偶遇就意味着他们必须融为一体吗？偶遇就必须让一个行为具有双面属性吗？这样的偶遇，是我目前人生尚未遭遇的偶遇。
第二，涉及到叶名怡教授说的违约责任、侵权责任差别不大，这是我不可能接受的观点。侵权行为损害的是固有的利益，是即便没有这个合同，我也拥有的利益；违约行为伤害的是你许诺给予我的利益。固有利益可能就是徐银波所说的那个应有利益。固有利益最狭义的理解，就是被直接损害了我的身体。其实我们应该把它拓展，包括我健康的身体，我聪明的才智本可获得的财富，而期待利益是无论怎样我达不到的，必须你兑现承诺给我我才能得到。
叶名怡：
我的观点其实主要是反对主流观点，孙老师的观点太先进了，他其实走的比我更远，我只是说违约和侵权之间差异没有这么大，孙老师直接把主流通说全部推翻了，他说加害给付根本不存在违约。我还没有想好怎么反驳，等我想好了再说。包括违反保护义务，孙鹏老师也认为这就是纯正侵权，这里面没有违约，这个观点也是非常的极端。因为合同义务的扩张，不管在德国、法国、中国大陆，都是一个既成事实，大家都认可合同义务群里面包含附随义务，大家也都认可违反附随义务也叫违约，也承担违约责任，这个普遍接受了，你个人认为它就是侵权没有违约，我也不知道怎么反驳。
孙鹏：
这么多年了搞成这样，我们都作为真理来面对，我们从来不去问它的正当性，有什么好处。至少我没有看到它的价值。
叶名怡：
如果诚实信用在合同法里扮演很重要的角色，缔约前的诚实信用、履行中的诚实信用、包括后合同义务，如果你不否认这种诚实信用原则存在的话，附随义务也没办法被否认，这就是很少有人完全否定的原因。合同义务确实是一般义务，具体的特定化的相对义务扩张以后，就慢慢侵入到侵权法的领域，这就是为什么违约向侵权侵入。
郑志峰：
合同要遵循相对性，所以赔偿主体是相对固定的，我们去苏宁电器买了一个空调，我们只能找苏宁。但是以侵权的话，还可以找制造商，还可以找仓储者和运输者，这一点您怎么解释？说明违约和侵权还是有区别的。此外，合同既然遵守相对性原则，和侵权在免责事由上也有区别。如果这两点解决不了，我觉得这个体系还是有待完善，不知道您怎么看，谢谢。
叶名怡：
你提的问题看似是相对性问题，实际上是一个前提问题。我们讨论竞合的时候，我们考虑的就是消费者与销售者他们之间，你选择违约还是侵权，我们没有考虑到向生产者，这是两个问题了。你提到第三人原因造成损害的时候，侵权法规定的是行为人可以免责，合同法就没有这样的规定。我要告诉你的是，侵权法规定的不承担或者减轻责任，实际上不存在。
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实习编辑：饶书馨
责任编辑：杨怿瑽
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