刘凯湘：人格权立法中的论争与辨析
中国民商法律网
本文为于2015年11月25日举行的第416期“民商法前沿论坛”实录稿，经作者本人审定，发布于中国民商法律网公众号2016年2月29日。
大家可能知道，去年四中全会《决定》中“编纂民法典”这么5个字，给我们民法典的编纂工作带来一个新的契机。其实在这之前，从90年代初期开始，关于要不要编纂民法典以及体例安排等问题，我们民法学者，甚至民法领域以外的学者都参与其中，发表意见。记得1993年，我在《法律科学》杂志上发表的一篇论文，题目叫做“民法典——我国民事立法的必由之路”，在这篇文章当中，我曾经有专门一节，谈到人格权独立成编的问题。也就是说我们国家人格权独立成编这个问题，是很多民法学者很早就提出来了的。
人民大学的王利明教授、杨立新教授更是很早就提出人格权独立成编的主张。当然，也有不同的观点：反对人格权独立成编；也有学者持折中的态度，觉得独立成编也可以，不成编也可以。这样三种观点可以说这二十多年来一直都有，都很正常。也就是说民法典的这些起草工作，或者整个民事立法的起草工作，有学术争论，有不同的观点，是非常普遍的正常的自然的情形。
就像当初把合同法分出来单独制定，特别是最后把侵权责任法分出来单独制定，实际上很多学者持不同观点。即使最后这些法律都颁布实施了，还是有很多学者认为这种做法打破了潘德克吞体系民法典的内在逻辑性，把债法拆得个七零八落，债总也无处可存。而且将来我们的民法典，或者说从合同法尤其从侵权责任法以后，我们国家将来的民法典肯定不会是五编制，要多于五编，这几乎已成定论。但是仍然有很多学者认为，应当保留债法编，特别是应当保留债总。又比如物权法起草的时候，比如说应该不应该规定典权、居住权、取得时效等等，诸如此类的问题，都有争论，都很正常。当然最后立法者有他的立法政策考量，最后得有一个选择，一个定夺。
但是，相比于之前举的那些例子来说，人格权立法的论争已经有一点白热化。可能同学们都知道，特别是最近梁慧星教授在川大法学院的讲座，梁老师的演讲稿在网上发表之后，那么这方面的讨论也就更多了。
事实上，关于人格权应不应该独立成编，在民法学界大体上有3种观点：
①比较强烈地主张应该独立成编。持这种观点的学者，包括我们人大的王利明教授、在座的杨立新教授、姚辉教授等。据我所知，姚辉教授的观点也是经过一个变化的过程，这是很自然的事情。某种意义上来讲，人格权法学术研究的兴起，包括人格权立法独立成编建议的提出，首先是源起于人大法学院。将来如果人格权真的独立成编了，它的第一功劳肯定是归于人大法学院，归于这里的民法学者。当然除了人大的这几位著名学者外，其他不少民法学界的学者，也是主张或者比较强烈地主张独立成编的，比如复旦大学的刘士国教授，他也是主张独立成编。我本人也是积极主张独立成编的一员。
②强烈反对人格权独立成编的，主要包括社科院法学所的梁慧星教授、孙宪忠教授、北大的尹田教授、厦门大学的徐国栋教授以及其他一些民法学者。
③还有就是折中的观点，就是觉得人格权独立成编也是可以的，也有它的合理性，但是不独立成编也无妨。持这种观点的学者可能是最多的，比如清华大学的崔建远教授、烟台大学的郭明瑞教授（郭明瑞教授相对更倾向于可以不独立成编，但是独立成编也是可以接受的）、武汉大学的温世扬教授、北京大学的钱明星教授、政法大学的李永军教授、吉林大学的马新彦教授等，他们都是两可之间的。
我想我今天大概一个小时的讲座，主要是想讲3个问题。
第一，先梳理一下，在有民法典的国家，人格权独立成编的情况是个什么样的状态，也就是立法例的问题。我们尤其要分析一下大陆法系经典的民法典为什么没有单独的人格权编。但是从上世纪90年代之后的第三次民法典浪潮之后，不管是修改的民法典还是新制定的民法典，慢慢出现了人格权立法的强化态势，刚开始是独立成节，后来独立成章，最后独立成编。我选了4个代表，都涉及到了人格权独立成节、成章或者成编的问题。
第二，在立法例梳理的基础上，我想对于人权与人格权、基本人权与民事权利做一个分析，对这样几个基本的概念之间的相互关系，作一个我自己的解读或者辨析。
第三，我想对目前反对人格权独立成编的观点和理由做个梳理和评论。实际上反对人格权独立成编有8种不同的理由，有从逻辑体系、编章安排、概念、民法与宪法或者基本法的关系、历史传统等等角度提出的，当然最新的就是从政治、意识形态、颜色革命这些角度来谈反对民法典人格权独立成编。当然这些理由可能有些有交叉，但是侧重点肯定不一样。对这8个理由，我将逐一进行辩驳。
1.经典民法典
我们讲的经典民法典——《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》，如果宽一点可能还包括《意大利民法典》、《中华民国民法》——当中，确实是没有独立成节、成章或成编的人格权。像《德国民法典》，只是在第12条有关于姓名权这一具体人格权的规定；其他涉及到生命权、健康权，都没有从正面权利角度来进行规定，而只在侵权损害赔偿之债里面有侵害生命健康权的救济赔偿制度。当然这也并不意味着他们的法学理论、司法实践上不承认人格权，肯定不是这样。他们可能更多的是通过司法判例来承认这些具体人格权，甚至包括一般人格权。所以严格来讲，他们确实有人格权的一些内容，但很零散，没有体系化，条文也非常少。
2.大陆法系其他民法典——以《葡萄牙民法典》为代表
制定于1966年的《葡萄牙民法典》，它在大陆法系的民法典当中有一席之地，今天我们澳门地区的民法典，基本上是以《葡萄牙民法典》为基础的。它这个里面，人格权是单独成节的——它的第一编是按照德国法系、潘德克吞体系的总则编；总则当中的第二章叫做法律关系，然后下面有一节，第二节，节名就是叫“人格权”。人格权成为一个独立的名称出来了，而且成为一个节名。人格权这一节共12个条文，内容涉及到人格的一般保护、死者的人格利益保护，然后是具体人格权的规定。具体人格权包括姓名权、通信秘密权、肖像权、生活隐私权。它把隐私权分别规定在不同的条款里面。总的来讲，它规定的具体人格权的类型并不多。
3.英美国家民法典——以《魁北克民法典》为代表
大家知道《魁北克民法典》是受法国法的影响，所以它是按照《法学阶梯》的方式来编纂，是三编制，被称为《法国民法典》的表兄弟。《魁北克民法典》最近的大规模修改发生在1980年。根据徐国栋教授翻译的《魁北克民法典》，它第一编是人，人下面有4题，其中的第二题（是不是实际上就是第二章，我还没有向国栋教授请教，但我理解，如果按照法国、德国、日本的民法典，编的次级目录应当就是章，章下面是节，节下面是目，构成四级目录，但国栋教授翻译的系列民法典似乎是由编、题、章、节构成四级目录）就叫人格权，但是它叫“某些人格权”（也有的翻译成“部分人格权”）。这时，人格权已经上升成章了，它在编下面的一级目录，也就是第二级目录。这一章有30多个条文，包括身体完整权、子女权利受尊重、名誉和私生活受尊重、死后受尊重等等。这是一个很特别的立法例，突出的特点是把人格权独立成章了。
4.发展中国家民法典——以《埃塞俄比亚民法典》为代表
《埃塞俄比亚民法典》主要是由法国学者起草的，所以也是法国体例。所以第一编是总则，根据国栋教授的译本，在总则当中第一题是自然人，该题下面的第一章是“人格与内在于人格的权利”，其中第一节是人格的归属，第二节是人格权。《埃塞俄比亚民法典》中的人格权，相比于前面的《葡萄牙民法典》、《魁北克民法典》，就要丰富多了。它除了有抽象人格权的规定，还规定了居住自由权、思想自由权。我们发现，在民法典的人格权规定里面，已经涉及到了宪法性权利。例如，第二节人格权中的第1条（总第8条）就规定：“任何自然人都享有由《埃塞俄比亚宪法》保障的人格权和自由权。”第14条是思想自由权，第15条是宗教自由权，第16条是行动自由权，第23条是保持沉默权，这些权利的性质是基本权利，不是民事权利，但它们的确被规定到了民法典里面。由此我们第一次看到，在一个国家的民法典中如此紧密地把民法中规定的人格权与宪法中的人格权联系了起来。宪法里面规定的公民基本权利，它在民法典里面又有规定了，这在之前的民法典当中是看不到的。当然它所规定的婚姻自由权（第17条），人身的完整性权利（第18条始），职业秘密权—它类似隐私权（第24条始），肖像权（第27条始），这些权利是纯粹的民事权利。它还规定了通讯自由权（第31条），包括通讯隐私权，完整的通讯自由也是一个宪法性权利。这样，各种属性的权利在民法典中就混合起来了。就是说在民法典当中，已经不再是我们传统意义上的专属于民法所规范的这种权利的概念、私权的概念、人格权的概念或者名称了。它已经把宪法当中的某些人格权也写到民法典当中去了。
5.前社会主义国家民法典——以《乌克兰民法典》为代表
《乌克兰民法典》2004年颁布，2009年开始正式生效。它的基本体例仍然是德国法系的，是潘德克吞体系的。但是有一个很大的不同是，它有独立的人格权编，这可以说是迄今为止，在有民法典的国家中，唯一将人格权放在民法典的第一级目录独立成编的。而且不像传统的大陆法系民法典总则编之后要么是物权编，要么是债权编，《乌克兰民法典》人格权编的顺序是紧随总则编后的第一编，总顺序当中它被提前到第二编。但是大家稍微注意一下，它这个第二编，编名叫“自然人的人格权”，而不是“人格权”。这里又有不一样了，像我们主张人格权独立成编的学者，内部其实有不同的观点，还是有争议的。比如说我积极主张人格权独立成编，但是我强烈反对法人有人格权，我认为只有自然人才有人格权。像《乌克兰民法典》人格权独立成编，但它的名称就是“自然人的人格权”，排除了法人的人格权，这是需要注意的一点。所以在我看来，《乌克兰民法典》不仅有创新的勇气，而且是非常科学的。
然后注意，《乌克兰民法典》所谓的编（book），有三级标题，也就是编，章，节。因为待会儿我会讲到一个反对人格权独立成编的观点，比如徐国栋教授，他认为人格权的分量太小，它不可能设置三节目录。其实我们看看《乌克兰民法典》，三级目录其实是不成问题的。《乌克兰民法典》“自然人的人格权”这一编，一共3章，分别是：第1章（总顺序第19章）“人格权通则”，涉及到人格权的概念、种类、内容、行使方式、保证、人格权的限制、保护、救济等等。第2章（总顺序第20章），叫“有关自然人生存之人格权”。然后第3章（总顺序第21章）叫“有关自然人社会生存之人格权”。这个设计很有意思，有创新，也有其严谨的逻辑。然后它的内容就比较丰富复杂了。它一共有47个条文，从第269条到第315条，正好47个条文，然后在第2章当中关于人的生存权里面，除了我们一般讲的生命权与健康权以外，还包含其他的权利，非常详尽，比如医疗救助权、健康知情权、自由和人生豁免权、捐赠权（比如人体捐赠、临死时候的捐赠、监护人的捐赠权利，包括捐赠的方式、捐赠的客体范围）等等非常详细的规定。我想说明什么呢，这也是辩驳的理由。有人说人格权没有什么东西可写，现在王利明教授牵头起草的人格权草案建议里实际上也有很详细的内容，不是像有的学者讲的一般性的宣誓性的条款，而是有非常细的规则，可以写到这个程度。
《乌克兰民法典》中的社会生活人格权就很有意思了。比如，一般我们理解的姓名权、尊严和名誉受尊重权，这些都有规定，但它还规定了自然人的商誉不受侵犯（第291条）。它的编名是“自然人的人格权”，我们一般理解商誉是法人的，自然人怎么会有商誉权呢？后来我仔细看它的具体内容，其实它不是指法人商誉权，它实际上讲的是自然人人格权商品化以后的这些人格利益问题。比如姚明的肖像许可给中石油使用，每年三五百万的使用费（我说的是不是太少了？），这种商誉是人格权利益意义上的商誉权。然后又比如，它规定了自然人的个性权（第292条），比如个人的生活方式的表达、个人的性取向、婚姻取向、同性恋这些都是包含在个性权里面的。个性权你说它是私法上的权利也行，说它是宪政权利也可以。隐私权肯定是没问题的，属于民事权利。个人通信隐私、肖像，这些都是自然人的具体人格权，它都有规定。
关键是最后几个权利，大家注意看，它规定了职业选择权（第304条），进一步又规定了迁徙自由权（第305条）（核心条款是“年满十四周岁的自然人有权在整个乌克兰领土内独立迁徙并选择居所地”），结社自由权（第306条），和平集会自由权（第307条），这几个权利我们一般认为它们跟民法没什么关系，它是纯粹宪法意义上的权利，或者说是基本权利，或者是宪法性权利，但是它写到了民法典里面。其实，《乌克兰民法典》第261条“人格权的种类”第1款就规定：“根据乌克兰宪法，自然人享有生命权，健康权，确保生命和健康安全的环境权，自由和人身不受侵犯权，个人和家庭生活不受侵犯权，尊严权，通讯、通话、电报和其他通讯的隐私权，居所不受侵犯权，居住自由和迁徙自由权，文学、艺术、科学和技术活动的自由权。”请注意，像前面提到的《埃塞俄比亚民法典》一样，《乌克兰民法典》也是把宪法和民法典直接连接起来了。但是我想提醒大家的是，同样于2004年颁布的《乌克兰宪法》（在2010年被修改过一次，后来在2014年废除了2010年的修改，回到了2004年的宪法），它也对这些如公民的结社自由、和平集会自由、迁徙自由、思想自由、个性自由等有规定。周友军：《乌克兰民法典》第二编“自然人的人身非财产权”
对民法典中关于人格权的立法例，先做这些梳理，我想请大家有个基本的判断。有的学者说我们中国的民法典如果把人格权独立成编是为创新而创新，没什么好创新的。我说从某种意义上讲我们已经没有创新的机会了，因为人家已经独立成编了。乌克兰在2004年就做到了，对不对？而且我说在此之前独立成章的、独立成节的也已经都有了。为什么非要说我们是为了创新而创新呢？当然我觉得如果我们民法典最终能够将人格权独立成编的话，具体的体例安排方面，也许会和《乌克兰民法典》会有很大的差异，仍然具有一定的创新性，毕竟独立成编目前为止只有一家，排在前三名的还是有一定的创新性和新颖性的，但我觉得它不是一个单纯的创新问题。
1.人格与人格权
我特别注意到，《魁北克民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《乌克兰民法典》，也包括《俄罗斯联邦民法典》、《荷兰民法典》、《越南民法典》，其实你仔细去看，这些新近制定或者修改的民法典，人格权独立成节、独立成章或独立成编，它在这些编、章、节里面又会有一条，规定人格。比如，《葡萄牙民法典》第二编“法律关系”之第二节“人格权”，该节第1条（总第70条）第1 款规定：“法律保护个人在人身或精神上之人格遭受不法侵犯或侵犯之威胁。”它有一个对人格概念的界定。
人格的语词意义，看看《不列颠百科全书》或者我们中国的《中国大百科全书》，至少有6、7种基本的含义。我这里选取了4种最典型的：①人的性格、气质、能力等特质的总和，这就是人格，这种人格跟法律毫无关系。比如我们说“杨立新教授好有人格魅力啊”，这个人格就是他的性格、气质、能力，它跟法律没有任何关系。②人所具有的体面、尊严，比如说你侮辱侵犯了我的人格。这就跟法律有关了。这跟民法好像有某种关系，同时它跟宪法也有关。人格尊严、人身自由首先是受到宪法保护的一个权利，它首先是由宪法创设的而不是由民法创设的，但是这肯定是一个法律上的概念了，与法律有关了。③第三种含义，那就跟民法直接有关，是指作为权利义务或者法律关系主体的一种资格，我们知道，这就是民法上的主体资格。下面在辨析当中我会详细讲这个问题，因为这是反对人格权独立成编一个非常重要的理由。④哲学意义上的人格，是一种所谓的独立意识的存在问题，这里我们先暂时抛却不论。
但是人格权呢？人格权当然跟人格有密切的联系，但是它们不是同一个概念，我们所说的人格权，是以自然人享有的以人格权利益为客体的维护人格尊严和自由的一种固有权利。一般意义上的人格权，不包括前边所讲的迁徙自由、罢工自由等，这些权利我觉得还是应该规定在宪法里去的，民法典最好不要规定它们。我对人格权研究的其中一个结论是，人格权具有宪法性。实际上，大多国家的基本法或者宪法或者宪法性文件，除了他们所创设的公民的基本宪政权利，比如选举与被选举权、迁徙自由、罢工自由、游行自由、结社自由、表达自由等等外，你还会看到规定在宪法当中的很多民事权利，像婚姻自主权、继承权、个人财产权（包括所有权，包括债权物权这些东西，它统称为个人财产权）。我最近在琢磨一个问题，待会儿跟元起教授来探讨，有一个基本的判断是，宪法对民法上权利的复述并不会改变这些权利的私权性质。宪法里面规定继承权，保护个人继承权，这是继承法上的概念；宪法也规定个人财产所有权，这是物权法上的概念。尽管它们写进了宪法，但它们的性质仍然是私权利，是民事权利。这是不应当有争议的。
反过来说，民法也可能会对宪法的某些权利进行复述。比如说，宪法规定了言论自由、行动自由、宗教信仰自由，民法也来规定，可不可以？我认为没有问题。现在很多学者提出一种观点，我们原来只说宪法是基本法，其实在一个国家里边是有两个基本法的，一个是宪法，一个是民法。规定国家机关基本政治制度、经济制度，规范公权力，规定公民的基本权利和义务的，是宪法；规定市民社会基本权利义务的就是民法典。民法典里边创设的权利，也是基本权利，是市民社会的基本权利，是人之为人更为基本性的权利。
在我看来人格权最早不是民法上的概念，它最先就是一个宪法上的权利，后来民法把它进行扩展、具体化，进行第二次表述、第二次赋权。所以人格权首先具有宪法性，同时也是民事权利。所以，我的第一个结论是，人格权是具有双重属性的权利，它既是宪法上的权利，也是民法上的权利。就属性而言，它的私权性质浓于基本权利性质。
2.基本权利与民事权利
人格权必须通过民法典的规定才能真正成为一种法定权利。反对人格权独立成编的学者认为，人格权不需要民法典进行规定，它是一个与生俱来的天赋权利。其实，在我看来，人身自由，人人平等是应该与生俱有的。但天赋人权只是一种哲学、一种自然法的思想，这种理念是近代宪政民主运动、思想启蒙运动，尤其是后来的人权运动的结果。我们讲法律上的权利，就是利益加法力，没有法律赋予，任何利益都不可能是一种权利。所以，自然法上讲天赋人权没有问题，但实在法上，没有法律的赋予就不可能有权利。法律上的权利哪有天赋的？在古罗马，奴隶是一种交易对象，是法律关系的客体，连主体都不是，更别说什么人格尊严，哪有什么人权和人格权啊？上世纪60年代文革的时候，我们的宪法取消了私权，那个时代中国人有私人所有权吗？几乎是没有的，除了极少的生活资料，人们不能成为其他财产的所有权主体。法律说你没有这个权利，你就没有这个权利的。法律上的权利是一个实定权，实然权利。我们应当尽量使法定权利、实然权利更接近于自然权利、应然权利，但实定权利不经法律的赋予是不可能由法律主体享有的。所以作为一种民事权利的人格权，如果民法典不作规定，不作系统的规定，那就只能停留在一个观念上，一种宪法上的宣示性条款，不可能成为一个实际的权利。
下面讲我从对反对人格权独立成编的理由的辩驳的角度，来说明为何人格权应当独立成编。前面我提到过，反对人格权独立成编有8种理由，下面我们逐一来分析。
1.人格权是主体资格？——勿混淆人格权与人格
第一种理由认为，人格权属于民法中主体资格的范畴，是存在于主体自身的权利，不是人与人之间的权利，故应规定在总则中，具体是规定在自然人中，不能独立成编。这个理由，特别是梁慧星老师等所坚持，梁老师这次在川大的那个讲座明确提出这个观点的。
事实上，法律上任何一种权利，它都对应着一种义务，它反映的是一种法律关系。物权，是人与物之间的关系，最终反映的还是物的权利人与义务人之间的关系。债权也是如此。身份权也是如此。股权也是如此。那么，难道在所有的民事权利中，其他的民事权利是人与人之间的关系，唯独人格权不反映人与人之间的关系？民事上的权利，最终是一种权利义务关系，民事法律关系只能是主体之间的。从基本的法律概念来说，不可能有一种权利，存在于主体自身，而不是人与人之间关系的反映。
关于主体资格问题，什么是主体资格？我们都知道，主体资格是讲一个主体能否进入法律关系当中来享有权利承担义务的身份、能力或者说是资格。这里所谓的能力，或者我们通常说的民事权利能力，它并不是一种Ability，而是Capacity，它是取得实在权利的一种身份。主体资格是从罗马法就创设了的，无论是法国法还是德国法都继承了这一制度。
罗马法上的主体资格被称为权利能力，权利能力也被称为人格。取得权利主体资格的要件，一是自然人生命的独立存在，二是具有自由身份，三是具有市民身份。我认为罗马法的主体资格主要为了解决两个问题：第一是市民法和万民法的关系问题，罗马以外的属于罗马帝国的外邦人（异邦人），能否享有和罗马市民同等的权利主体资格（参见彼得罗·彭梵得著、黄风译《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，30-39页），这和后世所讲的国民待遇的原理是一样的。你只有获得这种主体资格，才能在罗马范围内享受权利。当然，后来罗马皇帝把这种罗马市民的权利全部赋予给了万民（外邦人），市民法和万民法统一了，但主体资格制度保留了下来。第二是解决市民内部的问题，这是更为主要的制度目的。大家知道，罗马市民不是平等的，比如说家长、成年男子等才有法律上的主体资格，妇女、未成年子女、奴隶是没有主体资格的。那时的主体资格也是可以限制、可以减等的，它有人格减等制度，人格也是可以变更的，不像现在的理念和制度，现在的权利能力与生俱有，一律平等，毫无差别，不可变更。罗马法上的主体资格相对于家庭权利和财产权利，被分为婚姻资格和交易资格。罗马法创立的这种主体资格制度沿袭到我们今天。譬如，在北京买房，找工作，得看你有没有北京户口，这里的户口大体上就相对于罗马法当时的市民身份。
资格不是权利本身，大陆法系的民法典都有权利能力的规定，权利能力就是一个主体资格的问题。现在的民法典都是规定自然人的权利能力始于出生、终于死亡。只要你是个人，只要你出生了，你就有主体资格。刚出生的婴儿，他的父亲死了，他就有继承权，他可以买股票，买房子，登记在自己名下，只是他需要通过代理的方式进行的。在有了天赋人权的思想以后，这种人之为人的主体资格，进入法律关系的身份，国与国之间基本上也没有差别，普遍实行国民待遇原则，一国之内更是没有差别，人人都是一样的。这就是所谓的主体资格。而人格权并不是主体的资格或者身份问题，它是指你获得的一个具体的权利。主体资格是获得各种具体的、实在的权利的身份，包括获得人格权、身份权、物权、债权、知识产权、股权等各种权利的身份或者资格。所以主体资格是取得人格权以及其他各种民事权利的一个前提条件，和人格权本身不是一个概念。
另外，罗马法中只有一个主体资格制度，或者说人格问题，而并没有人格权的概念和制度。我与徐国栋教授讨论时，徐国栋教授说，罗马法中也有人格权的制度。我说罗马法中的人格仍然是讲主体资格，也就是权利能力，而不是人格权。它本身是一个主体资格问题，不同于我们近现代讲的人权概念下发展过来的人格权。不能因为罗马法中用到了人格这个词，就成为我们今天人格权的渊源。就像法人制度，我们都认为到了德国民法才有法人制度的，但是罗马法中也有类似这种自然人以外的组织体的概念，我们不能认为罗马法就有了现代意义上的法人制度。罗马法只是创制了一种主体资格制度，到后世影响依然存在，但不是人格权的渊源。所以，认为罗马法就有了人格权这种观点，我是不赞同的。主张人格权可以通过主体资格来规定的观点是不成立的，在罗马法上也找不到依据。
再者，主体资格不仅仅关系到自然人，法人、非法人组织也存在着主体资格的问题，但法人、非法人组织并不存在人格权的问题，此处的主体资格与人格权完全没有任何关系。在我看来，法人是没有人格权的。所以把人格权等同于主体资格，完全混淆了从罗马法创立的主体资格制度的原意。
2.独立成编价值贬损？——人格权属性多重，价值多元
第二种理由，认为人格权是一种宪法权利，只能由宪法来规定，不能由民法来规定，更不能独立成编，否则会降低人格权的价值。这种观点以北大的尹田教授为代表，他认为人格尊严，人身自由，甚至生命权、健康权，只能是宪法赋予的，怎么可能由民法来规定？一种由宪法来规定的权利，由部门法来规定，就降低了这种权利的价值，独立成编更是这样的。
我前边已经讲过，人格权的确具有宪法属性，并且最先是由宪法创设的权利，但人格权不仅仅是一个宪法上的权利，它有多重属性，在我看来人格权更多的是一项民事权利，由民法来规定人格权是没有任何问题的。民事权利的属性是私权，只有由民法来创设，才能成为一种民事主体在市民生活中享有的权利。再者，宪法上规定的具有宪法性的人格权，与民法上规定的具有民事性质的人格权在功能上有很大的不同。前者它更多的是通过赋予公民权利，如人身自由、迁徙自由、罢工自由、言论自由等，来对抗国家，对抗公权力，防止公权力对公民权利的侵害。我们国家《宪法》第37条，规定公民享有人身自由不受侵犯，接下来就规定，任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。这里规定的人身自由权更多的是用来防止公权力机关对公民人身自由的侵犯。而民法上规定的人格权，不是为了对抗公权力，而是为了防止市民社会的其他民事主体对于这种人格权利的侵害，更多时候是对抗平等主体的一种侵害。所以，宪法规定人格权有它的价值，民法规定人格权也有它的价值，它们的价值取向是有重大差别的。
还有，宪法规定过某些人格权，如人格尊严，人身自由，但大多是具有宣示性质的一般人格权。宪法不可能规定自然人应当享有的具体人格权，连最为重要、最为基本的人格权，比如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等等，在我国的宪法中都是找不到的，只能通过民法典加以规定。所以民法只有通过单独成编的形式来规定这些具有民事性质的宪法性权利，才能将这些宪法性权利系统化，类型化，具体化。如果把人格权只是作为主体资格来规定，肯定不可能有充足的篇幅和空间来对宪法中的这些一般人格权进行细化。如果认为某种民事权利由于宪法作了规定就不需要民法来独立成编加以规定，那么一个最简单的反驳理由就是，宪法也规定了个人财产所有权，那么民法典还需要独立成编的物权编吗？宪法也规定了继承权，那么民法典还需要继承权独立成编吗？答案都是肯定的，没有任何争议的，肯定要独立成编，那么为什么独独因为宪法里规定了人格权，人格权在民法典中就不能独立成编呢？当然，我在这里想强调的意思主要是说民法典规定人格权，尤其是独立成编的规定人格权，丝毫不会贬损人格权的价值。相反，只有通过这样的体例，才能将宪法上的具有民事性质的这些人格权具体化，真正成为实定法上的权利。
3.法律行为无法适用？——不尽然
第三种理由，认为人格权不能处分，不能被剥夺，不能进行限制，特别是权利人不能通过法律行为处分。所以民法典总则中关于法律行为、代理、时效等制度只能适用于物权、债权等分编，而不能适用于人格权。换言之，人格权如果独立成编，民法典总则编中的制度对民法典的其他各编均有适用的价值，而唯独人格权编不能适用。所以，人格权无法与其他主要的民事权利如物权、债权、继承权等并列，也就无法独立成编。
我认为这个理由也是不成立的。
首先一点，人格权是民事权利中的一种。民事权利有各种类型，人格权是基础，是核心，而且基于它的人伦价值，性质上它可以说迥异于财产权利，甚至不同于身份权利。它作为一种权利，其权利客体就是自然人的人格利益本身，例如生命、健康、名誉、隐私、人身自由、人格尊严等等。这些权利客体负载的是人之为人的伦理价值，是人作为社会意义上、精神意义上、伦理意义上的人所须臾不可或缺的人格要素。关键在于人格权的取得方面，由于它是与生俱有的，所以无需通过法律行为来取得或者设立，也不能通过代理去取得，也不会因为时效经过而消灭。在所有的民事权利中，只有人格权具有这种人伦价值，道德价值，精神价值，文化价值。所以通常情况下，人格权的确是不能通过法律行为来进行处分的，总则中诸如法律行为、代理、时效等制度原则上的确对人格权不存在适用余地。这是它的一个显著特征，是人格权不同于所有其他民事权利的特殊意义之处。人格权在适用规则方面与物权、债权甚至继承权、身份权等有不同之处，这是很自然的事情，甚至是很必要的事情，不能反过来成了它不能独立成编的理由。
第二点，人格权完全不涉及到处分或限制，与法律行为毫不相干吗？其实也不尽然，也会有涉及到法律行为的时候，权利也会有受到限制的时候，但它的限制规则和其他民事权利有所不同。譬如说，隐私权就有限制规则，现在的《人格权建议稿》里边就有“隐私权限制”这一节，公众人物的某些隐私可能并不受到隐私权制度的保护，他们对自己的某些隐私被披露、被传播是有容忍义务的。再说处分，譬如你可以有偿许可别人使用你的姓名或者肖像，这就是一种人格权的商品化，你通过签订肖像许可使用合同让别人使用你的肖像，收取约定的酬金，法律行为不是一样也有适用的余地吗？我们必须承认，由于人格权的特殊性，它的处分受到一定的限制，这是没有问题的，但不是完全没有处分、限制的可能。
我曾经琢磨，民法上关于权利处分的自由度，它似乎是有一个递减关系，第一层次是财产权利，它可以自由处分的（当然不能违反公序良俗）；第二层次是身份权，它的处分就会受到一定程度的限制，但是仍然有比较多的自由处分空间。譬如亲权，家长对于子女的亲属权利某种程度上也是可以处分的，比如可以将未成年子女依法交由别人收养；第三个层次是人格权，它就基本被限制了，关键在于人格权不能转让，不能说我把我的姓名权转让给你，我不再享有了，这个是不存在的。但这种受限制也不是完全彻底的，还是有一定形式、一定限度内的处分。我可以通过法律行为允许你使用我的姓名，这仍然是一种处分，只是受到限制的处分。从财产权，到身份权，再到人格权，关于处分的规则民法上有不一样，正是由于这种不一样，只有把人格权独立成编以后，才可能对人格权的处分规则作出详细的规定，这是放在主体资格里边和侵权责任法里边都不可能解决的问题。
4.只是价值宣示？——具有行为指引和裁判援引功能
第四种理由，认为人格权独立成编会造成虚空的价值宣示性表述，违反民法作为裁判规范的主旨，无法为法官适用具体的案件提供法律规范。譬如北大张双根教授在其论文《中国民法上的人格权制度》中就明确提出这种观点。这些学者担心，民法典如果将人格权独立成编，到时候是没有什么可写的，写出来的条款只能是抽象的、宣示性的，没有司法适用的价值，不能成为司法裁判的依据，而民法规范应该更多的是裁判规范。
这个理由是不能成立的。民法规范，我认为有两个最重要的功能：一个是作行为依据，也就是行为指引功能；一个是作裁判依据，也就是裁判援引功能。法律规范包括民法规范不应当仅仅是裁判援引功能，应当还有一个行为指引功能，人格权编的条文肯定是有行为指引功能的。比如《人格权建议稿》“姓名权”这一节，它规定自然人原则上应当随父姓或者随母姓，自然人的姓名应当使用规范汉字，监护人变更十周岁以上未成年人的姓名应当征询未成年人见等等，这些条文具有在日常生活中指引公民给小孩取名字、变更姓名等方面的功能。人格权编的条文是可以具有裁判援引功能的，当发生与此相关的姓名权纠纷时，人格权编同样可以作为法院认定相关行为效力的依据。至于如何达到最佳的裁判功能效用境界，关键看你怎么写，写到什么程度。写清楚了，写到位了，就完全可以作为一个具有裁判功能的规范。
我再举一个关于姓名权的例子，譬如《人格权建议稿》第20条第2款规定“姓名是自然人的称谓，由姓氏和名组成”，这一规范具有指引功能，譬如给小孩子取名，一个姓加一个名，才构成姓名，只有姓或者只有名，都不能构成一个姓名。举个最近的案子，我们几位教授参加过论证会，美国球星迈克尔·乔丹，他起诉福建乔丹体育用品公司的姓名权纠纷。原告认为乔丹体育用品公司在企业的名称、商标里有乔丹二字，那你侵犯了我迈克尔·乔丹的姓名权。Michael Jordan翻译为中文是迈克尔·乔丹，但乔丹是什么呢？乔丹在美国只是一个姓啊。而且乔丹在美国是一个相对比较普遍的姓，它只能让人联想到美国球星“Michael Jordan”吗？外国知名人士中除了美国球星Michael Jordan外，也有姓“乔丹”的。在中国“乔丹”可能构成一个名字，姓乔名丹，但这个名字在中国也非常普通。公安机关经过检索，在中国叫“乔丹”的人有好几千个，你能说它侵犯了哪个乔丹的姓名权呢？在这个案件中，乔丹全名是“Michael Jordan”，而并非单独的“乔丹”，单独的姓不能构成姓名；且这个名字翻译成中文有特定的指引性吗，有唯一对应性吗？这就是姓名权的裁判功能的一个例子，它的结论是：单独的姓或者单独的名不能构成完整的姓名，没有完整的姓名也就不可能构成姓名权侵权。
《人格权建议稿》中很多条文都可以发挥裁判规范的功能。我认为只有通过人格权独立成编，才可以进行细化规定，例如姓名权的详细规定就具有指引功能和裁判功能。因此，独立成编只能起宣示性作用而不能起到裁判作用的观点是不成立的。
5.为创新而创新？——自信地传承本土立法经验
第五种理由，认为大陆法系经典民法典中都没有人格权独立成编的立法先例，将人格权独立成编的做法是为创新而创新。
这一观点似乎很有道理，但是我前面已经分析过经典民法典没有将人格权独立成编、成章、成节的理由。我认为，民事权利，包括人格权、身份权和财产权，是人类社会中最基本、最珍贵的权利。民事权利是任何其他权利和制度设计，包括宪法规定的基本权利的根本，是诸法之源，任何制度设计如果不是为了人民的民事权利而存在就是反人性的。人格权制度逐渐得到立法认可体现了民事权利的开放性，不能认为欧陆第一次法典化时期的第一批经典民法典，就已经将民事权利或者私权发展到了极限或者终点，不允许新的民事权利进入民法典、进入民事权利体系了。其实，经典民法典对民事权利都是持开放的态度，它们并没有反对新的类型的私权进入私权大家庭。在德国、法国等大陆法系国家，虽然没有将人格权独立成编或者成章，但是都通过判例承认了人格权。
我觉得，这种认为“经典民法典没有规定人格权，没有将人格权单独成编，因此我们也不能超越经典民法典”的观点，有一个认识论上的问题：我们民法典起草中的自信问题。我们现在不是为创新而创新，前面已经有人格权独立成编的先例（《乌克兰民法典》），已经说不上创新了，或者说没有创新的机会了，但是我们 62 50365 62 31323 0 0 6706 0 0:00:07 0:00:04 0:00:03 6705有自信。我觉得有的学者对我们自己起草民法典还是缺少自信的，认为我们只能萧规曹随，不能标新立异。为标新立异而标新立异，为创新而创新，当然是没有必要的，但问题是，将人格权独立成编难道真的就是为了标新立异吗？人格权能否、应否独立成编，关键应当是看它的内容，它的价值，而不是形式。更不能因为我们的民法典有个独立的人格权编就怕别人笑话，笑话我们标新立异。我认为很多反对的声音就是因为缺乏这种基本的自信。
当然我也提到，按照我国民事立法的历史承袭，我国的人格权独立成编之论并不是空穴来风，并不是毫无依据。1986年《民法通则》的“民事权利”章节中，就单独有一节“人身权”，这比《魁北克民法典》、《埃塞尔比亚民法典》都早。虽然《民法通则》中称之为“人身权”，包括人格权和身份权，但是后面三条都是宣示性的一般条款，真正的内容在人格权。姓名权、名称权、名誉权、荣誉权及肖像权都是《民法通则》首次创设，然后作为“民事权利”一章中的独立一节加以规定。在我国民事权利体系中，人身权与其他财产权利已经分开表述，这种立法模式已经由《民法通则》开创了。窃以为，我们应该看重而不是抛弃这些民事立法经验对编纂民法典的历史影响与传承。改革开放几十年，民事立法积极因素在民法典中都应该反映出来，具体到人格权，我认为民法典起草的前辈们，包括佟柔老师、江平老师、王家福老师、谢怀栻老师、魏振瀛老师、金平老师等一大批民法前辈已经作出了积极有益的大胆尝试，已经将人格权独立出来与其他民事权利并列了。我们现在将人格权独立成编其实不过是在认真思考三十几年民事立法经验教训基础上的一种传承，一种对立法本土资源有效利用的传承，一种对民族精神的传承，一种对慢慢养成中国人自己民法文化特色的传承，谈不上有多大的创新，更谈不上为创新而创新。
6.条文不足一编？——各编不需整齐划一
第六种反对人格权独立成编的理由，是认为人格权内容太少，条文不足，难以成为独立的一编，尤其是不能撑起法典编纂所要求的三级目录，即编、章、节三级目录。
我认为，这些理由同样是难以成立的。从条文数量来看，现在王利明教授领衔起草的人格权编的建议草案有102条，而已经颁布的《侵权责任法》才92条，《继承法》37条，《婚姻法》51条，将来修改后的《婚姻法》《继承法》的条文肯定会有所增加，但即使翻一倍也就80多条，最多应当不会超过100条。所以，担心人格权独立成编条文太少、与其他各编不协调，是多余的担心。当然，最后民法典的总则编、物权编、合同编肯定条文最多，200多甚至400多条，其他编也就80条左右。
当然，现在的102条的确还有点“水分”。例如我提到过的“法人人格权”就不应该写进去，虽然法人的商誉等应该受保护，但这不具有人伦价值，不是人格。又比如尽管《民法通则》就规定了荣誉权，但我一直反对把荣誉权写进民法作为私权利进行保护，人格是人须臾不能分离的，但是荣誉是授予的，是可以剥夺的，与人格无关，应该将荣誉权“赶出”民法，否则会造成误导。将这些条文删掉后，人格权编估计至少也有70条左右，就篇幅而言，与亲属编、继承编、侵权责任编、涉外民事关系法律适用编等大体都差不多。
而且，我持这样的观点：即使人格权编真的只有30条，人格权也可以凭借其重要性而独立成编，民法典有的编洋洋洒洒，内容浩繁，有的编短小精悍，简单明了，这也是一种形式美，不平衡也是一种美，民法典的各编在篇幅上不需要整齐划一。
7.侵权责任法编足够了？——救济法不是万能的
第七个理由，很多学者认为将侵犯人格权的各种责任写进侵权责任法，将对人格权的保护分别规定到主体资格和侵权责任法编两部分，其中主要规定在侵权责任法编中，就可以取代人格权独立成编。换言之，人格权编所要规定的内容最重要的是对人格权的保护与救济，也就是侵犯人格权的后果与责任，这些内容都可以写在侵权责任法编。所以，在侵权责任法独立成编的体例之下，人格权也就没有独立成编的必要了。
这个理由不能说没有一定的道理，但它仍然不能构成反对人格权独立成编的依据，经不起认真推敲。
《侵权责任法》2009年颁布，民法典编纂中肯定将独立作为一编，尽管可能会有修改，但也不会有太大的变化。需要提醒持此种观点的学者注意的是：《侵权责任法》的所有规定中，并没有专门针对人格权的。大家可以看看《侵权责任法》的体例和内容，它前面4章相当于它的总则，规定的内容包括适用范围、责任构成与责任方式、免责与减责的法定事由、有关责任主体的特别规定；后7章相当于分则，分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件致害责任。哪里有专门针对人格权的规定呢？此其一。
虽然《侵权责任法》第2条对其所保护民事权利的类型和范围进行了列举，其中包括主要类型的人格权，即生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等，但不能因此就认为《侵权责任法》可以替代对人格权的立法规定。事实上，《侵权责任法》第2条也列举了其他的民事权利，例如婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、继承权、股权等等，这就很奇怪：为什么《侵权责任法》列举了人格权，就认为《侵权责任法》可以替代对人格权的规定，人格权就没有必要独立成编，而《侵权责任法》同时也列举了其他权利，其他权利却可以能独立成编？为什么不说也可以由《侵权责任法》替代对这些权利的规定与保护呢？为什么独独认为对人格权的列举就解决了人格权的所有问题？此其二。
《侵权责任法》的功能主要是救济法，损失填补法，主要是从救济的角度对侵犯民事权利的行为类型、责任构成、责任承担等进行规定，它不可能解决民事实体权利包括人格权本身的相关问题。我认为，《侵权责任法》以后在民法典中一定会独立成编，但是独立成编的侵权责任法最多是一种事后的救济规则，而不能解决人格权的规范问题，包括人格权的权利主体、权利内容、权利效力、权利行使规则等。而且对于人格权的救济，除侵权责任法编规定的之外，还可在人格权编中规定特别的救济方式，就如对物权的特别救济（也就是物权请求权）也写进了《物权法》中一样，而不是仅通过侵权法解决救济的全部问题。此其三。
所以，结论就是：侵权责任法不可能规定人格权的制度内容，人格权只能通过独立成编才能解决上述问题。
8.会导致颜色革命？——学术讨论勿上纲上线
第八种理由，也是最新的反对人格权独立成编的理由，是梁慧星老师最近提出的，他认为人格权独立成编可能会导致颜色革命，《乌克兰民法典》就是“前车之鉴”。这一结论，并非对梁老师观点的误读，而是根据他在四川大学法学院演讲的讲话稿直接得出的。他在讲话稿中明确写道：“试问为什么乌克兰会变成世界上最自由的国家之一，成为外国情报部门策动颜色革命的最佳场所？为什么乌克兰民众明明知道美国人是幕后推手还乐意领取美国人给的金钱去闹革命？不难看出乌克兰两次颜色革命，陷入长期社会动乱，与乌克兰民法典，特别是民法典人格权编之间有某种因果关系存在。”
我也详细看了乌克兰的《民法典》、《宪法》，以及乌克兰两次所谓“颜色革命”的相关背景材料，很自然地对梁慧星老师上述结论提出一些简单的疑问：社会动乱与人格权独立成编的关系究竟是怎样证成的，其间的因果联系是如何推导出来的？人格权独立成编如何产生如此巨大的威力？
首先，假若《乌克兰民法典》将独立成编的47条人格权的规范内容分散到其他条文中，而不是写成独立的一编，那还会导致颜色革命吗？换句话说，规范内容相同，写法体例不同：一种是将人格权的相关内容分散到其他章节中去，如总则、侵权责任；另一种是将所有有关人格权的规范内容集中在一起，成为一个单独的编，就会产生截然不同的效果，而且是与颜色革命直接相关的效果？这个结论显得很突兀，没有任何的论证。
其次，如果《乌克兰民法典》规定的是姓名权、肖像权、隐私权等一般民法典都规定的具体人格权的内容，这会与社会动乱有关吗？还是说因为《乌克兰民法典》规定了宪法也规定的基本权利才会导致社会动乱的产生？从梁慧星老师的观点分析，他是认为由于《乌克兰民法典》中规定了诸如结社权、游行权、迁徙自由权、言论自由权等宪法上的权利，因而成为了乌克兰社会动乱的一个原因。但就像我前面所分析的，《乌克兰民法典》的确在第305至307条规定了迁徙自由权、结社自由权、和平集会自由权，这些权利的确应当是属于公民所享有的宪法上的权利，然而，《乌克兰宪法》同样规定了这些权利：《乌克兰宪法》第34条规定：“保证每个人有自由思想和言论的权利及自由表达自己观点和信仰的权利”；第39条规定：“公民有权举行和平集会，不携带武器举行会议、群众大会、游行和示威，但预先要告知权力执行机关或自治机关”；第44条规定：“工作人员为捍卫自己的经济和社会利益，有罢工的权利”。《宪法》中规定的这些权利比《民法典》更详细，也似乎与所谓的社会动乱有更大的关联性，那为什么乌克兰的所谓社会动乱不是由《宪法》引起的而偏偏是由《民法典》引起的，特别是《民法典》中独立成编的人格权引起的呢？他们的关系应当如何证成？
再次，我前面介绍到，《埃塞俄比亚民法典》也是将人格权独立成节，同样规定了宪法中的权利，如思想自由权、行动自由权等，而且它颁布实施比《乌克兰民法典》还早得多，但是埃塞俄比亚并没有出现所谓的社会动乱。所以，认为民法典将人格权独立出来，或者人格权规定了宪法中的某些基本权利，就会导致社会动乱，引发颜色革命，依据显然是不足的。
当然，这只是一般性的简单质问。就我目前所搜集到的资料，还没有看到哪个乌克兰自己的学者、前社会主义国家的学者或者西方的学者得出过这样的结论，即乌克兰的颜色革命就是因为其《民法典》将人格权独立成编导致的。这种结论的得出应该慎重。
前几天在北航举行的“两岸民商法前沿论坛”开幕式上，江平老师也表达了这种观点，他说：民法典如何起草，人格权是否独立成编，限于学者间作为学术问题讨论更为合适，而如果将这些问题与“颜色革命”、社会动乱牵扯起来，这一方面存在将纯粹的学术问题上纲上线和意识形态化的问题，另一方面，也不符合人格权本身的性质与规律。我认为，现在大家都很期待号称“权利宣言书”的民法典出台，中央的决定中也把“编纂民法典”写进去了，但如果民法学者提出上述观点，主张民法典将人格权独立成编会引起颜色革命，这可能会引发上层的紧张，对民法典编纂的过度敏感。10年前《物权法》的制定就因为北大法理学巩献田教授提出的“物权法草案不是社会主义的，是西方资本主义的”言论而被延误一年多，这次甚至把民法典的人格权与“颜色革命”联系起来，可能更容易引起上层的高度紧张，这极可能会延缓民法典的立法过程。这需要我们做大量的解释工作，来说明人格权独立成编与颜色革命是完全不沾边的，反而人格权独立成编是强调对人格权和人权的保护，而强调对人权、人格权的保护是完全符合党中央和政府的治国理念的。
总的来说，我个人的观点是，人格权独立成编才能将人格权的规则具体化、体系化，也才能把宪法赋予的人格权法定化，最终的目的是为了使人民有更好的、更自由的以及更有尊严的生活，这也契合历史潮流和我们的治国理念、法治精神。在我看来，人格权能够独立成编是最好的，但若最后因为政策考量没有独立成编，也不能因此否定人格权的价值。我，和在座的立新教授、姚辉教授可能都有这个信心。或许我们可以打个赌，我赌人格权是会独立成编的。以这个“赌局”来结束我的演讲。谢谢各位！
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