网络直播行为能否纳入表演权的保护范围？ | 前沿
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本文选编于王迁：《论网络环境下表演权的适用——兼评<著作权法修改草案（送审稿）>对表演权的定义》，载《比较法研究》2017年第6期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。
作者：王迁，华东政法大学教授、博士研究生导师、校学术委员会副主任委员。研究方向：民商法、国际法、出版。
全文共2931字，阅读时间约15分钟
近年来，随着网络直播技术的迅速发展，立法者已经意识到要将网络直播行为纳入知识产权的保护领域。当下，《著作权法》正处于修改进行时，针对网络直播能否纳入表演权的保护范围，学界各执一词。华东政法大学知识产权学院王迁教授在《论网络环境下表演权的适用——兼评<著作权法修改草案（送审稿）>对表演权的定义》一文中，通过深入探究“网播”行为的法律性质、考察比较法上的制度设计，对这一问题作出了客观的回应。
一
问题的提出
我国《著作权法》规定，著作权人在网络环境中控制作品传播的主要权利是信息网络传播权，但是，“信息网络传播权”不等于“通过信息网络传播的权利”，因为“信息网络传播权”只控制交互式的网络传播行为，即公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的行为。针对“网播”这种非交互式的网络传播行为，因公众无法选择获得作品的时间，则信息网络传播权无法适用。“网播”也无法适用《著作权法》中的广播权，原因在于广播权控制的对象是对作品的初始无线传播、以无线或者有线的方式转播其接收到的无线信号，但不能控制直接通过有线方式进行的传播。
那么，非交互式网络传播行为能否纳入表演权控制范围呢？学术界出现了肯定性的回答，如有学者认为通过网络非交互式地公开播放表演，落入了表演权定义中的“利用某种手段公开播放”。然而，正在修改的《著作权法》（草案）中表演权的定义发生了变化，但对于修改后的表演权能否适用于网络传播行为亟待澄清。
二
《伯尔尼公约》中的表演权可适用于部分非交互式网络传播
首先，我们要厘清《伯尔尼公约》的表演权为什么可以适用于非交互式网络传播，以及《著作权法》与其相区别之处。
《伯尔尼公约》中的表演权可被拆分为两项子权利，分别是“公开表演权”和“向公众传播表演的权利”。第二种权利“向公众传播表演的权利”，可能与非交互式网络有关。“向公众传播”是指向不在传播发生现场的受众传送作品。该表述具有技术中立性质，可以涵盖当时及今后发展起来的任何传播技术，只要其面向的对象是不在表演发生地的受众。
《伯尔尼公约》第11条之二第1款为文学、艺术作品的作者规定了“广播与相关权利”，其中包含三项子权利：（1）授权广播其作品，或以其他无线传送手段传播其作品；（2）授权原广播组织以外的其他组织以任何有线传播或无线转播的方式向公众传播广播的作品；（3）授权通过扩音器或类似工具向公众传播广播的作品。对于“网络电台”和“网络电视台”按照预定的节目时间通过网络进行的非交互式传播而言，由于其无法纳入《伯尔尼公约》中“广播与相关权利”所控制的三种行为中的任何一种，只要被传播的内容是对作品的表演，应当属于《伯尔尼公约》表演权的规制范围。
《伯尔尼公约》并没有专门规定交互式的传播权，而1996年制定的《世界知识产权组织版权公约》第8条规定了“向公众提供权”，调整“向公众提供作品，使公众中的成员在个人选定的地点和时间获得作品”的行为。当一国的著作权法根据《世界知识产权组织版权公约》单独规定了“向公众提供权”后，以交互式手段通过网络向公众传播作品的表演，应当优先适用“向公众提供权”。
当然，国际条约不强求各缔约国在立法中增加“向公众提供权”。例如美国虽然加入了，但其《版权法》未因此增加“向公众提供权”，而是通过发行权、展示权和表演权共同规制通过网络传播作品的行为。美国“公开表演作品”的定义中包含了网络传播行为，与《伯尔尼公约》中表演权第二项权利的理解相印证。
三
我国《著作权法》与《伯尔尼公约》中的表演权在解释上的差异
我国《著作权法》对表演权的定义是“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，该定义虽然来源于《伯尔尼公约》，但在理解上与公约的规定存在差异。《著作权法》的起草者对表演权的定义进行了如下解释：
表演权包含两个重要方面：“现场表演”和“机械表演”。“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，机械表演指借助录音机、录像机等技术设备将表演公开传播。宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等就属于机械表演。
《著作权法》将“用各种手段公开播送作品的表演”解释为机械表演，且完全没有提及向不在场的受众传达对作品的表演，立法者没有将那些向不在场的受众传播作品的表演的行为纳入《著作权法》的控制范围。因此，《著作权法》表演权的定义与《伯尔尼公约》存在实质性差异：《著作权法》中的表演权不涉及《伯尔尼公约》中的向公众传播。
四
《著作权法》（草案）中的表演权与网络传播的关系
在《著作权法》（修订草案送审稿）中，表演权被定义为“以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利”，同时取消了放映权。这就意味着现行《著作权法》中的“放映”行为属于“表演”。同时，其将“用各种手段公开播送其表演”被改成了“通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演”，似乎可以包含表演现场之外的受众传播行为。
在草案中，现行《著作权法》中的广播权被改成“播放权”，内容为“以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。若认为《著作权法》（草案）中的表演权能够调整对作品表演实施的非交互式网络传播行为，将导致表演权和播放权存在重合。因此，应当参考《伯尔尼公约》中“广播与相关权利”和表演权之间的关系，适用“特别规定优于一般规定”的原则，将所有非交互式网络传播行为都纳入特别规定、专门规制非交互式传播的“播放权”予以调整。在这种情况下《著作权法》（修订草案送审稿）中关于表演权的定义应该进行修改。
在网络直播飞速发展与《著作权法》修改的大背景下，探讨网络环境下表演权的适用具有重要的意义。作者采用比较法视角，分析我国现行《著作权法》与《伯尔尼公约》、《世界知识产权组织公约》三者在表演权上的差异。在鞭辟入里的理论分析基础上，作者提出《著作权法》（修订草案送审稿）中对表演权的定义依然存在的问题。这有助于完善《著作权法》表演权部分的规则，能更好地促进对网络直播产业知识产权的保护。
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实习编辑：饶书馨
责任编辑：杨怿瑽
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