什么是无权型表见代理？ | 前沿

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本文选编于周清林：《合理类型化下的无权型表见代理确定》，载《政法论坛》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：周清林，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授。

全文共2826字，阅读时间约15分钟

一般认为越权型代理与授权延续型代理都只是没有代理权下的表见代理。从逻辑上讲，无权型表见代理应为越权型代理和授权延续型代理的上位概念，在排列上应为各个具体表见代理类型兜底。但《合同法》第49条和《民法总则》第172条却将之置于各个具体类型的最前面，与特定类型表见代理相并列，显然不是为了作为兜底条款存在，而是指向某种像越权型代理一样具有特定内容的表见代理。这必然给我们带来疑问，这个无权型表见代理究竟何所指?基于此，西南政法大学民商法学院副教授周清林在《合理类型化下的无权型表见代理确定》一文中，对表见代理的类型与无权型表见代理的内涵与外延进行探讨。

一

无权型表见代理之所指

无权型表见代理所指对象为被代理人(下文简称本人)容忍行为下的代理。因而，无权型表见代理为容忍型表见代理。问题是，这种纯粹主观的容忍型无权代理能成为一种表见代理吗?

真正能成为规定容忍型表见代理立法依据的，是《合同法》第49条(下文简称：第49条)的表见代理。但是，这一条在表见代理的类型化上并未明示容忍型表见代理的存在，而且从逻辑上也很难推导出来。由此，我们需要从理论上确定容忍型代理的表见代理性质。

二

容忍型代理之表见代理定性

容忍型表见代理之所以构成一种权利外观代理，是因为本人没有对内部的无授权关系进行一个正确的外部告知。在第三人不知道内部真实关系的情况下，本人的容忍足以使第三人认定行为人具有代理权。

德国法上，权利外观分为容忍型外观与客观型外观。表见代理是一种具有客观授权表征的代理，而容忍型表见代理却是具有主观授权表征的代理，它们的上位概念是权利外观代理。而第49条的表见代理类型化基本上只是客观授权型的表见代理，容忍型表见代理这一主观类型基本上处于缺位状态。所以，有必要改造表见代理的术语体系，区分表见代理为广义与狭义。广义的表见代理概念相当于权利外观代理，而狭义的表见代理则只是客观授权型的表见代理。至于主观型的表见代理不妨以容忍型表见代理称呼。

三

本人容忍行为的范围界定

虽然本人容忍下的代理是一种表见代理，但这种行为的范围并不明晰，为此，需要对其加以界定。根据《民法通则》第66条第1款第3句的规定，本人的容忍行为被定义为“本人知情而不否认”，这一过于宽泛的范围囊括了否认表示以外的一切行为，既可能是积极默示，也可能是消极沉默。

然而，并非所有的本人默示行为都构成表见代理上的容忍行为，还可能构成积极默示授权这种有权代理。在我国产生默示授权的本人作为包括“本人行为表明已接受的”和“本人已经开始履行合同义务”两种。

至于沉默，在授权领域，其立法价值取向发生了颠倒，其并非“不得视为意思表示”，而是表示“拒绝追认”。这会产生表见代理效果，在代理内部关系上意味着无权代理。

因此，构成表见授权的本人容忍行为只是一种排除项，即只要是不构成授权的默示行为都可以构成表见代理。然而，这只是对本人容忍行为范围进行的一个大致划定，要真正具体化理解容忍型表见代理的表见代理性质，需要对容忍型表见代理行为的具体构造进行探讨。

四

容忍型表见代理的具体构造

第一，行为人无代理权而以本人名义为行为。这一要件主要是为判断行为人是否必须长期一再地以本人名义为行为。具体而言，对于需要数次谈判才能签订的合同，在判断是否构成表见授权上应当坚守“一再理论”，即行为人必须长期一再地以本人名义为行为；但对于一次即已完结的合同，一般情况下不得视为授权，除非确有理由相信行为人具有代理权。

第二，本人知情。所谓本人知情，是指本人知道他人以自己名义为行为。一旦本人不知，便不存在本人的容忍行为，也不存在基于容忍行为而来的代理权判断。由于认为本人在此的默示可能会是某些行为，因此如果本人不知情而恰巧作出了这样的行为，则只能发生重大误解的效果。

当然，要想全面理清本人知情这一要件，尚需探讨相对人催告下本人的知情。本人知情的时间段只能发生在合同订立过程中，只有在此阶段本人知情而不反对致使第三人有理由相信行为人具有代理权，从而以为缔约对方当事人便是本人才构成表见代理。如果合同成立前第三人没有理由相信行为人是本人的代理人，而本人知情(不管本人的知情是否来源于催告)发生在合同签订后，此时本人的不反对行为不构成表见授权。

第三，本人能反对而未能及时、正确地反对。首先，本人能反对。惟当本人能反对而没有反对时，本人才需要为其所造成的风险承担责任。其次，反对要及时。本人未反对的时间必须是在行为人行为开始后到行为结束之前，否则不能视为及时。再次，反对要正确。本人的反对力度不能过于虚弱，以至于第三人无法判断这里是反对；本人在反对意思的表达上，最好采用特别通知第三人的方式或其他公示方式进行，以避免第三人造成误解。

最后，第三人善意。第三人面对行为人的行为时，他须对行为人无代理权并不知情且有理由相信行为人具有代理权。若第三人已然知道行为人没有代理权，即使出现了本人的一再容忍，第三人也不能得出行为人具有代理权外观的判断。若第三人能从行为人的授权外观判断代理权，那这一类型便不属于容忍型的表见代理，而是一般的表见代理。

五

代结论:《民法总则》第172条完善建议

《民法总则》第172条未加反思地承袭《合同法》第49条，构成了对容忍型表见代理制度的忽视，是表见代理类型化不清晰的结果。为了更好地规范整个表见代理类型体系，建议在类型化上对《民法总则》第172条进行如下修改：“行为人超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。被代理人知道他人以被代理人名义实施法律行为能反对而未及时、正确地反对的，以及其他相对人有理由相信行为人有代理权的行为，适用前款规定。”

《民法总则》第172条将表见代理类型化为无权型(没有代理权)、越权型(超越代理权)和授权延续型(代理权终止后)三种，完全沿袭了《合同法》第49条，这种模糊的分类将导致司法适用不确定。为此，原文作者提出应该将常见表见代理类型提炼，同时通过兜底条款囊括非典型的表见代理类型。这种按照基本理论与逻辑所设定的合理分类将有利于明确无权型表见代理构造。

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责任编辑：金今

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