王轶：一个民族的精神密码藏在它的民法典中

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本文转载自“人大重阳”公众号。

作者：王轶，法学博士、教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授（2013、2014年度），教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任，中国人民大学法学院院长兼党委副书记，中国人民大学知识产权学院副院长。

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2018年两会召开期间，中国人民大学重阳金融研究院（人大重阳）特推出“对话人大名教授——两会解读系列讲座”。3月19日晚第四讲由中国人民大学法学院院长兼党委副书记王轶教授主讲。人大重阳执行院长王文在讲座开始前致欢迎辞，表达了对王轶院长早年为中国特色新型智库建设所做贡献以及在法学领域杰出成就的高度赞赏。王轶教授从两个方面逻辑清晰地阐述了民法典编纂的过程中如何处理民法和宪法之间的关系，并对听众关心的问题一一回应。以下为讲座精彩实录，本文经由王轶院长本人审阅。

民法典编纂所涉及到的问题相当丰富，今天我重点选取一个问题进行阐述，即如何在民法典编纂的过程中处理民法和宪法之间的关系。毫无疑问，这是一个在学界、实务界长期备受关注且存在有很大争议的问题。在我看来，宪法和民法典编纂之间的关系有两个核心问题。首先，宪法是不是民法的法律渊源？其次，如果不是，那宪法和民法之间是什么关系？

一

宪法是不是民法的法律渊源？

首先需要限定词语的含义，因为如果对于法律渊源一词的理解不一样，那么回答肯定也不一样。讨论宪法是不是民法的法律渊源，其关注的核心就是裁判者在处理民商事纠纷的过程中是否可以直接援引宪法文本中的规定，以此作为裁断的依据，是在这个意义上谈宪法是不是民法的法律渊源。

张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案是一个很好的例子。大概的案情是这样的。事情发生在天津市的塘沽区上个世纪80年代中后期。当时有一个青年张国胜看到张学珍的一个招工公告，就找到张学珍签了一个招工登记表就开始工作了。招工表上有个说明，即工伤事故我张学珍概不负责。工作期间张国胜从大梁上摔下因得破伤风离世。张国胜家人找到张学珍要求承担赔偿责任。张学珍说白纸黑字写明工伤事故概不负责的。后来这个案件请示最高人民法院，批复认为案件中，招工登记表上的免责条款因有悖于宪法里面保护劳动者权益的规则而被认定无效。

而在后来1999年颁布实行的《中国人民共和国合同法》第53条第一项做出了相应的规定，免除造成对方人身伤害的赔偿责任，这个免责条款是绝对无效的。以后裁判者再遇到类似纠纷，可以直接引用《合同法》第53条的第一项做出判断，不用从宪法文本中间去找做出裁断的依据了。

还有后来轰动一时的齐玉苓案，齐玉苓诉陈晓琪、诉陈克政、诉济宁商业学校、诉滕州八中、诉滕州市教育委员会的受教育权被侵害案。最高人民法院认为齐玉苓依据宪法应受法律保护的受教育权被侵害了。而后来，最高人民法院对以往司法解释进行清理的过程中，明确宣布废止了这个司法解释。最高法院认为，法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、最高法院的司法解释，这些是民法的法律渊源，是最高法院允许各级法院的法官在对纠纷去做出裁断的时候，寻找裁断依据的那些法律文件的范围。

在进行民法典编纂的过程中，对这个问题也进行了专门的讨论，最后就表现为我们今天看到的《中华人民共和国民法总则》第10条的规定。民法总则第10条就有关民法法律渊源的规定，谈到了法律以及不违背公序良俗的习惯。这个地方的法律怎么去进行解释，只用文义解释的方法是没法得出一个妥当的结论的，如果只用文义解释的方法，仅把第10条的法律限定成为全国人大及其常委会制定，国家主席签发的立法文件，这个解释结论就会跟民法总则其它地方的规定出现冲突。

举个例子，比如它就会跟民法总则第143条，有关民事法律行为生效条件第三项的规定出现冲突；当然也会跟民法总则第153条，认定民事法律行为绝对无效的规则第一款的规定出现冲突。因为在我刚才提及的这些规定中，它都强调民事法律行为不能违反法律、行政法规的强制性规定，那就说明行政法规是能够成为裁判者对纠纷进行处理的裁判依据的来源。第10条中的法律不可能仅仅只是最狭义的法律，这个地方必须用体系解释、历史解释的方法确定它的含义，这就应该包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，也包括最高法院的司法解释。

所以在中国法学会民法典编纂项目领导小组提交给立法机关的民法总则专家建议稿里面，就把这些都明确写上了。然后以不违背公序良俗的习惯作为补充。当然民法的法律渊源尽管我们没有写上法理，但是我们民法总则的第3条到第9条，尤其是第4条到第9条，有关民法基本原则的规定可以发挥着补充民法法律渊源的功能。

归根到底一句话，宪法不是民法的法律渊源，裁判者是不能够援引宪法文本中间的规定来作为对纠纷做出裁断的依据的，但这不意味着在裁决书里面不能出现宪法文本的规定，可以在说理部分出现，但是不能把它作为裁断的依据。

二

宪法是民法典的立法依据

宪法是民法典的立法依据。民法总则第一条明确宣示“根据宪法，制定本法。”这句话的意思就是宪法是民法典的立法依据。

民法典的重要性，人们已经从不同的角度出发做了不同的阐释，比如用市民社会和政治国家的分野去讨论问题的学者认为，宪法是政治国家的基本法，民法是市民社会的基本法，宪法和民法应该是平等的，我个人觉得这个说法要谨慎对待。

民法典包含着一个民族的精神密码。一个国家、一个地区、一个民族常常是要通过制定民法典纂，来表达他们对人类所面对的一系列基本问题的看法，要读懂一个民族内心最隐秘的东西，一定得读懂它的民法典，从这个意义上来讲，民法典的确是很重要的。

我国民法典的编纂不可能原封不动地借鉴他人的经验。我们说，中国人和法国人、德国人不一样，我们走过了不尽相同的历史，遵奉着不尽相同的文化，身处在不尽相同的现实。德国民法对我们产生了很大的影响，但我们要“得形忘意”，而不是“得意忘形”。得形，是说我们已经习惯了使用德国民法所使用的一些概念和术语，我们今天进行民法典的编纂，没有必要全都另起炉灶，自己再去创造一个新的概念和术语的系统出来。忘意，是指秉持的价值取向和价值判断的结论不能照搬。不同国家和民族的价值取向不尽相同，面对具体类型的利益冲突所做出的价值判断结论也不会完全相同。

就民法典的编纂需要回应的一系列人类所面对的基本问题，可从宪法文本中寻找最低限度的价值共识。我们要编纂的民法典要立足21世纪第二个十年中国人最低限度的价值共识，对人类所面对的一系列基本问题做出回应。这些问题要从宪法文本、宪法修正案中去寻找相应的答案。

我曾经结合民法总则的11章206个条文做过一个简单的梳理，包括以下几个方面：

第一，我们是怎么看待人的。究竟是把人看作推动民族国家经济发展的主体，换句话来讲，是把人看作实现另外一个目的的工具，还是把人自身的自由和全面的发展就当作是目的本身，这是我们要回答的人类所面对的一系列基本问题中最基础、最首要的一个问题。

第二，我们是怎么看待家的。就是我们对家究竟做出一个什么样的回应和定位。

第三，我们是怎么看待社会的。尤其是21世纪第二个十年的社会，跟19世纪末的那个社会究竟有什么样的不同，我们究竟身处在什么样的时代，是工业社会、农业社会，是农业社会、工业社会、信息社会多重重叠的社会，对此要做出一个回应和判断。

在本次修宪中，有一些修改跟我们进行民法典编纂要回应的人类所面对的一系列基本问题其实是直接相关的。比如修改之后的宪法文本郑重地写下了这样的文字，我们要推动物质文明、政治文明、精神文明，后面又新加了两个，社会文明、生态文明，协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明，后面又加了和谐、美丽，的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。之所以加入社会文明，就像有些学者提出的，是希望我们国家的社会发育得更加成熟。所以大家也就能够理解，为什么在《中华人民共和国民法总则》里面对法人制度、对非法人组织制度给予了相当的重视。

第四，我们是怎么看待国家的。

第五，我们是怎么看待自然的。关于修改后宪法文本中的生态文明，民法总则第九条关于“绿色原则”的规定，与其相互呼应。

第六，我们是怎么看待超国家形式的。修改后的宪法文本中明确写上了“推动构建人类命运共同体”，其实就是我们对如何看待超国家形式问题做出的一个明确的回应。在我们民法典编纂的过程中，应该通过表明我们对双边、多边条约以及国际公约等的态度，表明我们对超国家形式的态度。

我国著名前辈民法学家谢怀栻先生生前曾经讲过，之所以要重视民法典，是因为民法跟其它法律不一样，民法代表着一个民族能够达到的文化高度。谢老一直主张说，我们编纂的民法典将来一定是两岸四地全体中国人都共同去适用的民法典，这才足以表明中华民族攀上了历史的高峰。接着谢老的话讲，如果我们编纂的民法典能够兼顾到推动构建人类命运共同体，这样一部民法典才能表明我们中国人真正有能力站到世界舞台的中央。

综上，宪法在民法典进行编纂的过程中，包含着能够作为依据和基础的最低限度的价值共识。在这个意义上，宪法是我们民法典编纂的立法的依据。

三

互动环节

提问一：王院长，请您预测一下民法典其余的各部分正式颁布的时间？

王轶：严格来讲不是预测，因为十八届四中全会关于全面推进依法治国的决定提出：编纂民法典。中央要求要做任务的分解，每一项任务都要确定牵头单位和参与单位，而且要列出时间表。立法机关在不同场合多次表态，我们是要力争在2020年完成整个民法典的编纂工作。全国人大常委会法工委副主任王超英在3月12日答记者问的时候说，今年要安排民法典各分编提交常委会一并做一次审议。当然一并做一次审议之后，各分编如何去进行审议，要根据一并审议的情况。有一些比较成熟的，可能就会尽快地安排第二次或者第三次审议。有一些还需要进一步凝聚共识的，可能就会稍微续后一些去安排做第二、第三次审议。

民法典的分编包括物权法、合同法、婚姻法、继承法、侵权责任法等。目前存在的争议集中在人格权法要不要成为未来民法典中独立的一编。严格来讲，人格权法要不要在民法典中独立成编，我一直说这是民法问题中间的立法技术问题。而且我一直坚定地相信，民法问题中间的立法技术问题，第一它绝对不是真假问题，第二它绝对不是一个对错的问题，而是哪种立法技术的方案，更能实现立法者进行民法典编纂所追求的立法目标，哪种立法技术的方案更能够避免法律条文的重复和烦琐，哪种立法技术的方案更符合立法美学的要求的问题。

提问二：宪法和民法的理想关系在您心目当中是什么样的？

王轶：民法不仅仅跟宪法之间有关系，民法跟行政法、刑法、经济法、社会法、环境法等等这些部门法都有关系。那么它们之间是什么关系？民法这个部门法要发挥作用，它工具箱里面的工具要发挥作用，对外部条件的要求是非常高的。《中华人民共和国民法总则》第二条规定说民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。平等主体的这个限定语是一个相当高的要求，它要求从事民事交往的自然人、法人、非法人组织应该处在大致相当的交往地位，他们有大致相当的交往能力。现实生活要做到这一点太难了。民法要发挥作用，一定是以宪法、刑法、行政法、劳动法、环境法等等这些部门法发挥作用作为前提和基础的。民法和宪法的关系也是如此，唇齿相依，没有宪法对国家公权力的享有和行使所做的明确的规定和限制，我们很难期待民法典所确定的那些原则和规定，能从纸面上的法律变成现实生活中活的法律。

提问三：现在中国是否形成了自己的民法研究方法，如果形成了，您觉得这个研究方法当中的中国元素应该怎样表达，如果还没有形成，为什么？

王轶：我认为安放法学学术疑问的方式就是法学研究的方法论。在司法的过程中间如何妥当的寻找与纠纷处理有关的大前提，然后把大前提和经由证据规则的运用形成的小前提结合起来，得出妥当的裁断结论，这是一种方法论，但还并不是我们学者从事所有类型法学问题研究的方法论。我个人习惯先把我们所争议的问题，给它做一个妥当的问题类型的定位，然后我们运用能够产生论证效力的论证方法，去展开有效论证，这是一种我心目中的方法论。我到今天都坚定地相信，不同类型的民法学问题，能够产生论证效力的论证理由一定是不一样的。

但是有一点对所有类型民法学问题的讨论都是发挥作用的，那就是要想让你的讨论变得能够为别人所理解，要想让你的讨论能够成为推动知识积累和扩展的组成部分，最好发现进入这个问题讨论的讨论者所分享的最低限度的学术共识，找到了最低限度的学术共识，我们的讨论才找到了讨论的基础和依托。如果没有找到最低限度学术共识的话，我一直认为，这种讨论可能就像现实主义法学家罗斯所讲的那样，你就是砰砰地敲打桌面，一定要把自己的意见强加给对方，大概也仅此而已，他就停留在自说自话的程度。每个人都会有适合自己的安放疑问的方式，我不相信有对所有人都适用的方法论，但它一定是经过讨论者自主思考之后你认为适合自己的方法论。不同的中国学者可能会找到不尽相同的安放自已疑问的方式，这就是我们中国学者的方法论。

提问四：我们现在的《民法总则》否认了宪法作为民法的法律渊源，那对于宪法到底能不能作为民法的法律渊源，您自己的价值判断是怎样的？

王轶：首先，在我看来人们围绕这个问题的讨论，主要是把它作为民法问题中的司法技术问题来进行讨论的，而不是作为价值判断问题来讨论的。在我们中国法的语境下，无论宪法是作为民法的法律渊源，还是不作为民法的法律渊源，只会在裁判者寻找与纠纷处理有关裁判依据的技术上有差异，绝不会因为对这个问题的回答不一样，就导致裁判者面对相同的案件做出了不同的裁决。

如果是属于民法问题中的司法技术问题的话，那我们就要用讨论民法问题中司法技术问题的方法去讨论它。我特别信奉“惯性原理”，就是强调在没有足够充分且正当理由的情况下，一定要尊重一个国家、一个地区、一个民族既有的法律传统，包括司法传统。从这个意义上来讲，我们也要去寻找，我们业已形成的司法传统究竟是什么？哪种有关这个问题所提出的司法技术的方案，更契合我们既有的法律传统中间的法律适用的传统，哪种司法技术的方案相对来讲可选性就更高一些。

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今