程啸：侵权责任编立法中的若干问题（2） | 实录

中国民商法律网

2018年3月31日晚，第41期中国民法成长论坛在西南政法大学渝北校区图书馆学术报告厅举行。清华大学法学院程啸教授莅临论坛现场场，发表题为“侵权责任编立法中的若干问题”的主题报告。吉林大学法学院曹险峰教授、四川大学法学院王竹教授、河南省南阳市桐柏县法院何志院长、西南政法大学民商法学院郑志峰博士出席论坛并参加与谈，论坛由西南政法大学民商法学院侯国跃教授主持。

本期实录中，程啸教授发言内容、各与谈嘉宾发言内容均由论坛秘书处整理，未经发言人审定。

全文共7204字，阅读时间约30分钟

第二部分：与谈环节

曹险峰：

非常高兴再次来到这个地方。今天做评议，压力很大，为什么？因为程啸老师说的，我基本赞同，所以不太好评。我有几个方面的小想法，更多不是评论，而是补充和感想。

侵权法问题一箩筐。王老师《民法思维方法》举的关于果实自落于林地者的例子就规定的非常清晰了。比如花卉叫不叫果实，啥叫自落，啥叫林，什么叫地，落在房顶上叫不叫地。规定再细，也有解释权的空间。

一是，我们秉承一个传统，叫做宜粗不宜细。二是，能不改就不改。侵权法关于第三十二条探讨特别多，分析了第三十二条各种各样的毛病，到底谁是责任人呢？小孩不是责任人，凭什么要小孩拿钱呢？大家都意识到有问题，就是不改。

第一个例子，绝对权侵权与精神损害赔偿。国内两大派，一个是魏老师的主张，把八种责任方式都放到侵权里；另外一个是崔老师，主张凯撒的归凯撒，罗马的归罗马。现在似乎没有办法，只能接受八种责任方式的侵权。《物权法》用了排除妨害，《民法总则》和《侵权责任法》用的是停止侵害加排除妨碍。

我们把绝对权内容全部纳入到侵权，你用一个过错解决损害赔偿，无过错原则解决绝对权内容，能不能圆满解决问题？排除妨害叫不叫责任，这意味着责任的逻辑前提得是行为导致的，方可归责于行为人。你想象下，妨害能不能全是行为导致的呢？在德国法律上，排除妨害有一部分叫做状态妨害人。

如果把所谓的行为、损害与因果关系作为一个绝对权侵权三要件，因果关系还能是相当于因果关系说吗？我们的立法还有一个传统，概括为两字：你猜。解释论的天堂，你随便解释，公说公有理，婆说婆有理。

侵权的规范模式。上次来这个舞台讲的就是侵权构成模式。到底是法国模式，还是德国法模式，是以权益为中介，还是以行为指向。以德国法模式，我命名为以权利为中介的模式。在德国法必须回答一个问题：你这个行为侵犯了什么权益导致了损害？不管什么权益，我就问在不在我加害人范围之内。抛开英美法，我问你一个事：我们到底是德国法条款解释说，还是法国法一般条款说？不明白。

高度危险责任，即第六十九条，我们发现有几个特别模糊的词，如“作业”一词让我们迷糊，是等于活动还是作业，《侵权责任法》第七十二条，占有、使用易燃易爆等高度危险物等，有的人又提出，第七十二条是高度危险物的一般标的物，第六十九条又是啥？

侵权法有一个和谐的特色。我给我的学生讲，侵权法两翼之均衡，加害人行动自由，受害人权益保障，不可偏废一级。片面强调和谐，我觉得是有问题的。程啸老师认为第八十七条应该承认，我就说说第八十七条，我觉得是恶法中的恶法。第八十七条的逻辑是有罪推定，你说不出来就是加害人，第八十七条是一个诱发道德危机的条款。解释一下，以重庆烟灰缸案为例，如果你是被砸当事人，被砸之后第一反应是爬过去把烟灰缸上的指纹擦掉。请同学们想想是为什么？不擦掉指纹，万一扔烟灰缸的是一个特贫中的特贫的租房人。在民法中所谓的第八十七条，一定要明确，这个不是侵权法该管的事。一个人最大的义务是什么？就是对于自我的注意义务。你连自己都没有保护好，反而把责任推给别人。第十九条，侵害他人财产的赔偿按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。与人身赔偿相并列的就是财产损害规则。我们在构建要件时，为责任构成投入大量笔墨，讲到责任承担、损害赔偿的时候，往往几句话带过。一般的侵权法老师将大量笔墨浪费在因果关系、假设因果关系上，很少能看到就财产损害赔偿规则讲一大堆的。

损益相抵，你觉得是损害的认定标准呢，还是损害赔偿的标准呢？ 

大家知道合同法中叫做可预见规则，那侵权法怎么解决天价葡萄案的问题。这几个民工以为顶天就是100元，没有想到是十几万,如果秉承全部赔偿原则，可能有人不理解，适用全部赔偿原则例外，必须酌减，因为我看你太穷了。现有规则只有损失不能确定时，才能按照利益计算，还是说即使损失能够确定，但是利益大于损失的，可以要求利益。如果要求利益返还，还有一个问题，是不当得利返还，还是侵权损失的返还，还是一个独立的获益返还呢？像侵权法，好多人包括程老师和我都不约而同地往损害赔偿这块走，因为我们发现，这块研究力度太弱了。以上不是评议，是一个交流。

王竹：

非常高兴今天能够来聆听程老师的讲座。

侵权责任法由全国人大通过，这对我的触动非常大，导致我连续写了十来篇关于编纂民法典的问题。我跟险峰看法一样，现在损害赔偿确实比较重人身、轻财产，扩大惩罚性赔偿。险锋讲排除妨害和排除妨碍，排除妨害是物权法原理上吸收进来的，所以，在整个民法典思维体系里有排除妨害和排除妨碍。高压、高电压、高气压、高水压，翻成英文是完全不同的事，立法机关犯的错误就是搞一语双关。给大家报告一下，我们一直以为我们的《侵权责任法》是世界上第一部单独成编的侵权责任法，去年发现好像不是。90年老挝颁布了老挝人民共和国非合同债法，但是主体部分却是侵权法。

侵权法主要是责任承担问题，我个人觉得，应该区分责任构成和责任分担。中国法上责任分担非常明确。我的看法是，侵权责任构成问题可能是一个矫正问题，责任分担问题是不利分配问题，包括连带责任里面的责任分担，数人侵权责任和被侵权人过错其实是一回事，都是分配正义的问题。我建议，侵权责任编改成侵权责任构成，损害赔偿责任应该单独成编，包括程师兄讲的增加安全赔偿，我是非常赞成的。

关于人格权问题。我不太赞成把法人人格权放进去，按照谭启平老师说的其他组织人格权问题，都没有独立人格为什么要赋予其人格权。人民法院民事案由规定，第一部分案由都是自然人。法人的人格权现在主要是集中在反不正当竞争领域，还有一些商事领域。

关于使用者责任，我个人觉得应该独立成章，这个需要花点工夫去做。跟《侵权责任法》第34、35条一样，按照雇主类型划分；除此之外，第8、9、10、11、12、13条是一个交叉关系，因此还需要进一步整理这个问题。章节上的调整是，可以把污染环境责任扩大为破坏生态环境责任。在国际上，关于气候变化公益诉讼，是分为污染环境、破坏生态、气候变化三个层次的，但即使所有污染环境加上破坏生态也是有问题的。因为破坏生态和污染环境完全是两个不同的结构，立法者只是粉饰了一下，破坏生态更多是公益诉讼，由此我们扩大民事侵权诉讼范围是不是合适？我是感觉放进来就像《消费者权益保护法》在产品的基础上加了“服务”。

另外，关于危险责任的第六十九条，我也觉得应该删除。我的想法是，高度危险是有“等”字的，高度危险活动加“等”字，第六十九条就不用存在了。按照程啸的想法，还要把高度危险物“等”字去掉，就涉及到法典化程度问题。

自动驾驶机动车问题，我对自动驾驶有这么几个看法：从0到5级别，是工业方面，更重要的不是达到哪个级别，而是是否在自动驾驶状态。自动驾驶开始上路测试，我觉得像驾校的责任，《道路交通安全法实施条例》第二十条有一个很明确规则，学员发生交通事故，是教练的责任，现在上路很简单，因此现在进行人工智能大数据学习自动驾驶就是学院，旁边坐的人就是教练，发生交通事故由他承担责任是完全没有问题的，用传统民法就可以解决。

何志：

能在这里作为评议人，非常荣幸。本人用了20多年时间，做了一般同志40年的工作量，因为我写了20多本书，其中涉及担保法、合同法总则、分则、侵权责任、婚姻家庭法等等，物权法荣获中国民法学研究会优秀科研成果奖。今天的成功就是过去20余年的奋斗，奋斗的本身就是一种幸福，习总书记说的。在这里，青春是用来奋斗的，因为奋斗创造奇迹。 

我也是程老师的忠实粉丝，我将从实务层面谈几点认识。

同意将《侵权责任法》二十四条规定删除。二十四条修改为有其他法律领域规定的按照其规定，既然其他法律有了规定，本条再做规定，岂不多余？司法实践中大量案例也需要将该条删除，我们知道“郑州电梯劝烟案”一审用了公平责任原则要求劝烟人补偿死者家属1.5万元，而死者家属上诉到中级法院，中级法院本身应该是按照民事诉讼法的二审规定针对上述人、上诉理由进行审理，按照正常情况是驳回上诉，维持原判的案件，而郑州中院没有这样做，作为90%的法院都会是这样的结论。郑州中院经过仔细研究，适用规则、原则发生了变化，用过错责任原则。所以，这次周强院长在人大报告和参加河南代表团审议法院报告的时候多次提到该案例。同时，我们也知道“广州的香蕉噎死人案”，老太将香蕉给了4、5岁的孩子，这个孩子又给伙伴分了香蕉，伙伴吃香蕉的时候被噎住了，经大医院抢救无效死亡，死者家属要求赔偿70余万，一审二审都驳回原告诉讼请求。善良的4、5岁的小孩子何错之有？裁判都强调，弘扬核心价值观，主要是裁判有引导社会价值的作用。

同时我们也知道“陕西孕妇跳楼案”，医院没有过错，近期卫生部门医疗事故鉴定报告认定医院无过错，但基于医闹，医院给死者家属一定的赔偿。行人在长江沿岸走，不慎掉入长江，溺水身亡，家长能不能告长江管理委员会？对于掉入水库、池塘，这种普遍情况，法院都用了公平责任第二十四条来进行相应的补偿。用了二十四条作为“和事佬”，所以大量案例决定二十四条应该废除。

同时，关于第八十七条，用程老师说的法律另有规定，这是特例。曹院长说这是恶法，这就是源自于重庆的烟灰缸案件。该案例判了之后，山东济南的常务院长在研讨这个案件的时候，是坚决认为重庆判错了，但此后济南还是无奈的也借鉴了这个案例来裁判。为什么第八十七条能够规定下来，事实上它的法律依据应该是侵权责任法第十条，共同危险行为。都给他投石头，确定砸中的人，那你承担责任，如果不能确定，则共同承担责任。只不过八十七条用的是公平责任，由相关的人承担补偿。

关于精神损害赔偿，现在法院裁判基本上根据伤残等级来判的，比如，十级伤残5000，九级伤残1万，同时，所有侵权案件里的处理有一个利益衡平，也是司法裁判的方法，任何一个高水平的法官案件判的社会效果好不好，法律效果好不好，要更多把握各方的利益的平衡和把握。所以，裁判是一种艺术，如果都让人工智能去判，那是很冷冰冰的。

郑志峰：

民法成长论坛是想来不敢来的地方，因为来了就走不掉。民法成长论坛又是一个很神奇的地方，我听过一次，就考上了博士。今天非常勇敢站在民法成长论坛献出我宝贵的第一次。作为程老师和曹老师、王老师、何老师他们的粉丝，我是看着他们写的书长大的，所以我只能汇报一下我的学习心得和有一些补充。

框架体系的总则和分则区分，程老师讲第一章到第三章是总则，第四章到第十一章是分则，我们学界的争议在于第四章，它既不像分则，也不像总则，我更加倾向于认为它可能是一个补充性规定，可以用两种方法解释，把里面的内容细分出来作为单独的一章。特殊替代责任把它作为单独一章规定是没有问题的，从体系角度看，除了替代责任就是自己责任。要把网络侵权单独列出来，我也完全同意。“现代人可以不吃饭，但是不能不吃鸡呀，可以不睡觉，但是不能不荣耀呀”。

关于归责原则，第二十四条争议很大，何志院长说要废掉，我说第八十七条是好法，上面掉了烟灰缸让他赔，多么不人道，怎么能知道下面的不是习总书记牵挂的人民群众呢？同时现在这个社会是风险社会，你怎么知道有一天不会被上面掉的东西砸中呢？掉烟灰缸，还会掉藏獒，被这些东西砸中找谁要赔偿？跟法律措施没有关系，这是难题，怎么选都是不好的。公平责任，我还认为，程老师提到一定要按照法律规定使用。现实生活中，被砸中的方式可能是无穷无尽的，比如高空抛物是公平责任，横空抛物、侧空抛物就不需要吗？受害人、行为人都没有过错时适用公平责任，如果有一点过错就不适用吗？

损害赔偿法的完善、完全赔偿责任的缓和问题，我完全赞同程老师和曹老师的观点，应该缓和。损益相抵，我也是完全赞同，但是必须要细化，老公过逝，老婆不伤心，省去离婚的协议，还可以获得精神上的愉悦，能不能损益相抵呢？如果很惨，但是受到很多捐款，甚至有可能继承巨额财产，能不能损益相抵呢？也需要我们探讨。精神损害问题，第二十二条是说我们现在有精神损害规定，我一直对第二十二条有意见，侵犯别人人身权造成严重损害才能获得赔偿，这不好，损害是精神损害，难道人身损害可以造成精神损害、其他的财产就不能造成精神损害吗？也不一定，有的人陪在你身边多年还不如陪在你身边的一只狗。造成严重精神损害才能赔偿，这合理吗？精神就这么不值钱吗？

程老师也提到诉讼泛滥的问题，我觉得实践不需要担心这样的问题，因为诉讼泛滥的前提是有利可图，如果受到一点伤害就去起诉，法院是傻子吗？

最后，关于免责事由，程老师的意见是继续完善。我的看法是，第三章可以全部删除。比如第二十六条，过失相抵不是免责事由，是损害赔偿的原则，应该跟损益相抵一起作为损害赔偿的原则。受害人故意，难道仅仅是侵权的免责事由吗？也不是，我们第二十八条规定损害由第三人造成的情形，个人觉得属于多此一举。第三人造成损害，当然第三人承担，难道由我承担吗？第八十三条、第五十八条，第三人承担不真正连带责任，如果是不连带，应该归到数人侵权责任。不可抗力，民法总则规定了，程老师提到受害人同意、自甘冒险、自助行为也可以放入民法总则里规定。

王文胜：

今天这个场合让我想到十几年前在清华听程老师讲课的情形，我以前听程老师讲课，都是在课堂上把问题记下来，课后偷偷问。

我主要想谈两个方面的想法：一、刚才程老师也好，评议人也好，都提到某些心理现象对某些法官有强烈地影响，但是另外也对我们司法实践当中的法官抱有充分的理解。有一个学生到法院实习，给我发邮件写到，在听我讲课时说过法官写裁判文书应当充分说理，我希望我的学生做法官应该尽可能充分说理。他到法院实习的时候，法官的经验是能不写就不写，能少写就少写，我不知道何院长所在的法院有没有这样的政策，我学生所在的法院的政策就是法官判了之后，只要是有上诉或者有投诉的，法官在考评的时候，要被扣掉自己的分数，为了自己的个人利益，能少写就少写。我个人觉得法官的心理现象与目前制度当中对法官的要求有一些不合理的成分有关。二、今天程老师也好，评议人也好，都提到公平责任问题。安全保障义务在我原来写博士论文的时候，我是非常的喜欢，我博士论文写的题目和侯老师的大作是直接相关的，都是关于合同法当中的附属义务，我有一个非常强烈的观点，我主张在合同当中不应当承认所谓的保护义务，我主张把保护义务处理的问题全部放到安全保障义务当中去处理。

在写博士论文的时候，我是非常喜欢安全保障义务，最近几年我慢慢开始怀疑我的立场。最近几年，在看侵权责任法案例的时候，侵权责任法当中的安全保障义务和公平责任一样，都有被法官滥用的现象。法官在裁判文书当中，随便找一点点什么样的原因，就说加害方违反安全保障义务，没有尽到安全保障义务，要承担责任。另外，法官在写完这样一段话以后，往往又会回答另外一个问题，会讲原告、被告过失相抵，所以责任要减轻一点，各打五十大板。

在公平责任中包括安全保障义务，过失相抵三个制度方面，我个人的看法是，刚才曹老师讲到，立法宜粗不宜细。民法学者都希望尽可能促成、推动立法者尽可能地把法律规则写得更加精细一点。我觉得，侵权责任法在接下来的立法过程中，公平责任、安全保障义务，过失相抵三个制度方面，是不是能够做得更精细一点，这是我自己比较关注的问题。刚才程老师提到公平责任，经常说它是一个责任，其实不是一个责任，因为根本没有规则适用。公平责任更准确地说，就是一种所谓的法律所规定的法定的补偿义务，会更好一点。“郑州电梯劝烟案”被告接受记者采访的时候，明确讲：“从道义上补偿点，我可以让我自己以后不要受到他们这家人骚扰。但是要我承担责任，我不愿意。”民法通则里，是把责任和债务经常混在一起，而民法总则当中开始纯化公平责任。关于八十七条问题，我个人看法是让政府救助基金做效果会更好一点，因为第八十七条适用场合都是犯罪行为导致的。

第三部分：交流环节

提问一：

他人侵权导致一个孕妇腹中的胎儿直接死掉，孕妇流产。现在的立法认为，这种情况下的胎儿没有权利能力，故也不保护他的人格。侵权责任法可不可以增加一个条款，对于这种情况下的孕妇和胎儿设定一种特别的惩罚性赔偿请求权呢？

回答一：

区分两种情形：如果孕妇遭到侵害因此导致流产，这个时候只有一个主体有权请求损害赔偿，就是孕妇，流产死亡的孩子没有损害赔偿请求权；如果给孕妇造成损害没有导致流产，孩子的身体遭受了损害，最后出生有缺陷，这个时候就有两个主体有损害赔偿请求权，一为孕妇，其本身健康受侵害；另一个就是胎儿。胎儿出生以后活着，才有损害赔偿请求权，这一权利由监护人来行使。基于上述，没有必要特别设置惩罚性赔偿。

提问二：

证券市场中涉及的侵权问题，存在被侵权人人数众多的特点。您认为这种情况纳入侵权法编，应如何克服技术性问题？现行证券法规定的民事赔偿责任，实为一纸空文，没有得到具体实施。

回答二：

之所以需要对证券市场中的侵权进行规定，就是因为你所说的原因——受侵害主体人数众多。此外，还涉及到因果关系证明问题，这类损害很多都是纯粹经济损失。一般情况下，证券市场中的侵权，受害人很难获得侵权的证据，往往要以证监会查处作为前提。把这类侵权规定进去，会发生很多问题。但对于未来审理案件，包括环境污染这些，包括所说的大规模侵权问题，统一规定是有必要的。至于程序问题，后续交给诉讼法去解决。

提问三：

关于教育机构侵权问题，幼儿园侵权引发了许多关注，比如教师虐童，这同时涉及到人身损害和精神损害。在精神损害赔偿实践中，会按照伤残等级进行损害赔偿的认定，那么在虐童案件中，幼儿精神受到损害应如何救济呢？

回答三：

我们现在对于精神损害赔偿还是采取限制的态度，因为确认精神损害很困难。健康权、生命权遭到侵害的情况，基本上是根据死亡或者伤残等级来推定你精神损害严重程度。对于你说的这个，我个人觉得，虽然没有构成残疾，但给心理造成比较严重的伤害，如果有相应的证据，我觉得是可以考虑，给未成年受害者以相应的精神损害赔偿的。但是必须取决于证据，而不是仅仅听家长说孩子这两天吃不下饭。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：饶书馨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今