刘颖：《<民法总则>中英雄烈士条款的解释论研究》 | 前沿

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本文选编于刘颖：《<民法总则>中英雄烈士条款的解释论研究》，载《法律科学》2018年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：刘颖，上海大学法学院讲师，法学博士。

全文共3488字，阅读时间约15分钟

《民法总则》第185条规定，“侵害英雄烈士等的姓名肖像名誉荣誉损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”（以下简称为“英雄烈士条款”）如何理解和适用英雄烈士条款，成为学术界和实务界亟须解决的问题。为此，上海大学法学院刘颖讲师在《<民法总则>中英雄烈士条款的解释论研究》一文中，对该条的理论基础为何，可否单独作为请求权基础，其与一般死者人格利益保护规则的关系如何，具体的构成要件应如何解释，违反该条的法律效果如何等问题进行了探讨，深化了对英雄烈士条款的研究。

一

《民法总则》中英雄烈士条款的基本解读

（一）死者人格利益理论

《民法总则》第185条（以下简称“第185条”）规定，“侵害英雄烈士等的姓名肖像名誉荣誉损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”分析这一条款的理论基础，应先明确“英雄烈士”含义。从文义上解释，烈士一般为牺牲的人员，而英雄既有活着的英雄，也包括身故的英雄。从体系性进行解释，该条规定的是侵害“英雄烈士”的姓名、肖像、名誉和荣誉，而不是侵害其姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。可见该条保护的是英雄烈士的人格利益，而非人格权。而《民法总则》第13条明确规定“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务，”亦即，本条所称的英雄应为已身故的英雄，活着的英雄不受本条规范。综上，第185条在本质上是死者人格利益的保护条款。

关于死者人格利益的理论，有多种学说，英雄烈士条款应采用“近亲属权利保护兼采社会利益说”，理由如下：

其一，对英雄烈士等生前人格利益的保护，同时具有保护近亲属人格权利和保护公共利益的双重属性。其二，该学说既可解释请求权人为近亲属的情形，也能合理回答“社会公共利益”作为构成要件的原因及其法律效果。

（二）作为请求权基础的英雄烈士条款

英雄烈士条款是宣示性条款，也可以作为请求权基础，理由有三：

首先，从第185条的规范结构来看，“侵害……应当承担民事责任”的结构与《侵权责任法》第2条第1款一致，一般认为后者属于请求权基础。其次，判断是否可以作为请求权基础，主要取决于该法律规范是否属于完全法条。而第185条的规定兼具行为模式和法律效果，因而是完全法条。再次，从立法原意看，立法者认为当前关于英雄烈士的保护规则有所欠缺希望直接予以保护，立法者显然是将第185条作为请求权基础进行设计的。

（三）英雄烈士条款与一般死者人格利益条款之间的关系

英雄烈士条款与死者人格利益保护规则，属于特殊规则和一般规则的关系。

从构成要件来看，第185条构成要件和一般死者人格利益保护的构成要件是基本一致的，都应该符合一般侵权行为的构成要件。此外，在发生侵害英雄烈士人格利益需要提起精神损害赔偿时，仍应借助于《精神损害赔偿司法解释》等规定一般死者人格利益的条款予以解释。

第185条的特殊之处是“损害社会公共利益”的要件构成。当行为人的不法行为侵害社会公共利益时，这一要件为请求权人突破近亲属范围预留了空间，从而导致法律效果上也有差别，如在请求权人为近亲属以外的主体提起诉讼时，精神损害赔偿或者经济损害赔偿是否可以得到支持的问题。

二

《民法总则》中英雄烈士条款的构成要件

（一）保护范围

第一，英雄烈士条款保护范围限于姓名、肖像、名誉和荣誉等人格利益，也就意味着英雄烈士的其他人格利益并不受本条的约束，如英雄烈士的隐私。

第二，英雄烈士条款中的人格利益包括精神利益和财产利益。英雄烈士作为公众历史人物，其姓名、肖像更具有财产价值，也更有可能被商业化利用。因此，英雄烈士人格利益中精神利益和财产利益也应得到同等保护。

（二）侵害方式

英雄烈士名誉和荣誉被侵害的方式与一般死者人格利益被侵害的方式基本相同，即行为人“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益社会公德的其他方式。”在认定英雄烈士的名誉和荣誉是否被侵害时，既不能以英雄烈士近亲属的感觉为准，也不能以行为人的观念为依据，应以客观标准为准，即应根据当时的社会观念判断是否毁损对英雄烈士的社会评价。

（三）请求权人

在一般死者人格利益保护规则中，《精神损害赔偿司法解释》第3条和《民事诉讼法司法解释》第69条均将请求权人限于死者的近亲属。这是为了防止滥科侵权责任，引发诉讼爆炸，进而对人们的行为自由构成不合理的限制。但是，英雄烈士条款未明确请求权人的范围。根据现有解释认为，基于第185条须满足损害社会公共利益的要件，可认为请求权人的范围可以有所突破。

前述已论证英雄烈士条款与一般死者人格利益保护条款之间的关系，对于该条而言，请求权人要件的缺席以及社会公共利益要件的增加，是为了在英雄烈士没有近亲属或其近亲属怠于行使诉权时，以达到保护英雄烈士姓名、肖像、名誉和荣誉的效果。因而，本条的请求权人应为近亲属或有权提起公益诉讼的机关。

（四）损害社会公共利益的界定

适用公共利益原则的妥当性需要借助利益衡量才能获得答案。以“周海婴状告绍兴鲁迅外国语学校侵害鲁迅姓名权案”为例，利益衡量要在一定的层次结构中进行。具体而言，利益层次大致可分为当事人具体利益、群体利益、制度利益与社会公共利益。本案所表现的利益层次结构如下图所示。

（说明：表格中的√表示得到保护，×表示不能得到保护，0表示不受影响）

在利益的层次结构中，利益衡量的本质在于当事人具体利益、制度利益与社会公共利益的相符性检验。因此，表中分别依次进行利益的检验，在该案中假如不保护周海婴的具体利益，那么学校的具体利益和群体利益都得到了保护，制度利益中的人格利益将不受影响，从而学校的公共服务的社会公共利益得到了实现。因此该案判决鲁迅学校不构成侵权是符合社会公共利益的，是妥当的。

三

《民法总则》中英雄烈士条款的法律效果

此外，英雄烈士条款的法律效果不包括惩罚性赔偿。理由有五：

其一，提高侵害英雄烈士人格利益的经济赔偿数额，将违反民法平等保护原则。其二，英雄烈士人格利益商业化相对于普通死者更容易获得保护。比如在英雄烈士姓名被申请注册为商标时，有关部门审查商标申请时，可以以该商标因违反社会公序良俗或社会公共利益为由而予以驳回。其三，本条的立法宗旨主要弘扬社会主义核心价值观，并不是体现经济惩罚功能。其四，死者人格利益保护的强度不能高于自然人姓名权等人格权的保护强度。其五，惩罚性赔偿是我国民事责任的例外，只有基于法律特别规定，才可以作为民事责任的一种。

四

结语

英雄烈士条款是《民法总则》立法过程中的“急就章”条款，因此在立法技术上有一定的缺陷，如构成要件的不确定性等，为解释第185条预留了很大的空间。通过解释论方法可将该条的构成要件进行比较详细的阐释，如英雄烈士的具体界定与范围、该条的具体保护范围和构成要件，作为构成要件之一的社会公共利益的界定，以及不同请求权人主张的民事责任的差异性。但是，解释论方法并不能解决该条所带来体系上的矛盾性，具体而言，该条是死者人格利益保护的特别规则，却规定在《民法总则》之中，出现了体系上一定程度的不自洽性。对此，可将英雄烈士条款的体系位置进行适当调整，即在进行民法典分则编（《侵权责任编》或《人格权编》）立法时将英雄烈士条款进行细化处理，如请求权人和侵害方式等方面进行比较详细规定，体例上列于一般死者人格利益保护规则之后（或作为其中一个条款内容），并在2020年进行《民法典》统编时删除《民法总则》中的第185条。

英雄烈士条款是《民法总则》为彰显“弘扬社会主义核心价值观”的显著一例，通过对这一条款的理论基础、构成要件、法律效果等方面进行详细解读，有利于这一条款的理解和适用方式。此外，本文还对这一条款存在的体系性矛盾，提出解决之道：在民法典分则中对其进行细化规定，并在统编民法典时予以删除。

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责任编辑：饶书馨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今