肖海军：如何构建我国商事登记豁免制度？ | 前沿

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本文选编自肖海军：《我国商事登记豁免制度的构建》，载《法学》2018年第4期。

作者简介：

肖海军，湖南大学法学院教授。

全文共4314字，阅读时间约23分钟。

我国的商事登记制度实行严格的、绝对的强制登记主义，但是，现行严格强制登记主义及制度模式日益明显的弊端已备受垢病，对其进行适度的调整极为必要。湖南大学法学院肖海军教授在《我国商事登记豁免制度的构建》一文中，从商事登记的强制登记主义和任意登记主义的优劣比较与晚近发展趋势出发，认为我国的商事登记制度改革应在坚持强制登记主义的原则下适度引入任意登记主义，分析了商事登记豁免的制度逻辑与法理依据，以及我国商事登记豁免制度的历史沿革，最后提出了我国商事登记豁免制度的构建路径。

 一、我国商事登记制度改革的模式选择

（一）商事登记效力原则与制度模式中的强制主义与任意主义

商事登记制度的效力性立法原则，是指法律是否规定从事营业活动的当事人必须履行登记，不登记则不能营业；否则视为非法营业或无证（照）营业。该原则有强制登记主义与任意登记主义之别，对于商事主体资格的确立具有基础性、决定性意义。

1. 强制登记主义及制度模式

强制登记主义，即法律规定从事营业的主体均负有商事登记的强制性义务，未经登记不得营业；否则视为非法营业或无（照）营业，相关主管机关有权予以取缔或勒令停业。其强制性主要体现在如下方面：（1）申报登记义务的强制性。即申报登记是营业当事人必须履行的法定义务。（2）登记注册的强制性。即营业当事人必先办理登记，没有选择的余地。（３）登记效力的强制性。即商事登记是获得商事主体资格和营业权利的必要条件和法定程序。（４）未经登记处罚的强制性。即未经登记而营业者所承受的不利法律后果往往是公法上的处罚。

一般认为，大陆法系多数国家或地区的商事登记属于强制登记主义，例如法国、德国、日本等。

2. 任意登记主义及制度模式

任意登记主义，是指商事登记并非法定的强制性义务，营业当事人可以自主决定是否办理登记；但是，登记与不登记所产生的公信力和对抗第三人的法律效果存在巨大差异。其立法目的并非强制登记，而是引导营业当事人尽可能地选择登记。该原则的任意性主要体现在如下方面：（１）申报登记义务的任意性。即是否申请并办理登记由当事人自主决定。（２）登记注册的任意性。即是否登记、是否需要登记、是否申报登记完全取决于当事人的意愿。（３）登记效力的任意性。未经登记只是不能产生登记公示的法律效果。（４） 未经登记后果的任意性。非经登记而营业不属非法营业的范畴，仅仅是不能产生登记公示的法律效果，其不利法律后果往往是私法上的债务责任。

一般而言，任意登记主义为英美法系多数国家或地区所采用，如英国和美国。

（二）强制主义与任意主义商事登记制度的优劣比较与晚近发展趋势

两种登记主义在登记的强制性对抗效力上基本相同，差异只是登记行为的完成对营业当事人先前营业行为效力的评价。强制登记主义对此一般持禁止和否认的态度，而任意登记主义对此持宽容和默许的态度。无论立法持何种立场，只有对营业的债务规则作出基本、原则、清晰的规定，才可确保交易第三人的利益和市场秩序。就此而言，强制登记主义采用简单、硬性的事前禁止和事后否定规则，后果仅为行政或刑事处罚上的公法责任，并未对不登记或非法营业导致的民事债务问题作出有效处理，这对于要解决无证（照） 经营者尽快和足额清偿其债务这一核心问题的交易第三人利益而言，法律意义不大。

相反，任意登记主义将商事登记的决定权赋予营业当事人，其立法重点不在于惩罚未登记营业当事人，而在于切实保护因未经登记营业受损的交易第三人。比如规定，未登记营业当事人实际营业中所产生的债务一律按照无限责任或合伙中的连带赔偿责任规则处理。两种登记主义虽然各有优缺点，但后者的实际效果更好，它一方面体现了对营业自由的尊重和对投资经营活动的鼓励，对于没有发生债务纠纷的营业主体不作过多干预；另一方面，如果发生债务纠纷，既定的规则和强有力的司法必然会使未登记营业当事人处于十分不利的地位，有利于维护交易安全。

采用强制登记主义的国家或地区在一般性领域引入了任意登记主义的制度，诸如法国、德国、日本和我国台湾地区等。而奉行任意登记主义的部分国家或地区，如英国、美国等，在金融等特别重要的领域也借鉴了强制登记主义的某些规则。由此可见，二者可以相互借鉴与补充，这对我国的商事登记制度改革具有启发意义。

（三）我国商事登记制度改革的选择

我国实行严格、绝对的强制登记主义。例如，《公司法》第210条、《合伙企业法》第11条第2款以及《个人独资企业法》第13条第2款等的规定。这已成为我国商事登记立法一种习以为常的思维定势，短时期内予以摈弃而改采任意登记主义并不现实，但是，对其进行适度的调整极为必要。因此，我国的商事登记制度改革应逐步、有选择性地引入任意登记主义的某些有益做法，构建商事登记豁免制度。

 二、商事登记豁免制度的法理依据、比较法考察与我国历史沿革

（一）商事登记豁免的制度逻辑与法理依据

商事登记豁免的制度逻辑与法理依据在于其可厘清强制登记主义的合理边界，回应自然人营业自由权的正当需求，体现开放经济政策的必要态度，以及创新法定商事登记制度的时代内容。

首先，厘清强制登记主义的合理边界。严格、绝对的法定强制登记主义是一种建立在乌托邦式理想主义基础上的制度性安排，具有诸多弊端：（1）该模式下的营业范围和边界难以确定；（2）有时与营业事实不符，因为不具规模、不持续、不稳定的营业缺乏识别性；（3）实际运行效果堪忧，或者是明显地抑制营业，或者是导致大量的地下经济；（4）导致机会主义泛滥，私人资本和民间营业总会通过各种手段绕过严格的登记制度，最终使法律制度的目的落空；（5）只注重营业准入而不重视营业促进，导致对市场经营和交易活动的监管明显不足；（6）原采强制登记主义国家或地区几乎没有成功的先例，其运行结果不是实际上阻碍经济发展，就是给市场发展带来更大的混乱，如第二次世界大战时期的德国、意大利与日本等国家的相关实践。故而，严格强制登记主义的边界不够合理，运行效果欠佳，难以适应复杂的社会经济现实需要。

其次，回应自然人营业自由权的正当需求。营业是自然人追求财富和幸福生活的当然权利，是求得生存最基本的权利保障，不因政府的干预就先前享有。应充分考虑到小规模且不具持续性、稳定性的自然人营业之特质，完全豁免其商事登记义务。

再次，体现开放经济政策的必要态度。国家经济政策愈开放，对民间经济和底层社会的态度就应更宽容。

最后，创新法定商事登记制度的时代内容。将一切营业主体、营业行为和营业事项全部纳入商事登记范围实际上根本无法完成，不如对难以管理到位的部分放开管理，由营业当事人自由选择。

（二）商事登记豁免制度之考察

商事登记豁免制度是强制登记主义制度模式的副产品，因为任意登记主义制度模式下，商事登记与否完全由营业当事人自己决定，不存在豁免问题。绝大多数大陆法系国家或地区在采用强制登记主义的同时，为缓和法定强制登记与自然人、小规模商人营业自由之间的矛盾，均规定了一定范围的登记豁免制度，例如法国、德国、日本和我国台湾地区等。

（三）我国商事登记豁免制度的历史沿革

上世纪五十年代我国商事登记制度经历了从留有豁免登记的适用余地到豁免登记不复存在的变化。随后的六七十年代个体营业和民间经营处于政策不允许和法律禁止之列，不存在登记或登记豁免。到了八十年代，立法上虽然出现了任意登记主义，但是实践中仍然是强制登记主义的做法。

2003年发布的《无照经营查处取缔办法》首次规定了类似商事登记豁免条款的内容，但在严格意义上不可等同。2011年开始施行的《个体工商户条例》基本放松了对个体工商户的准入限制，全面放宽了对个体工商户经营范围的限制，为“无固定经营场所摊贩”的豁免登记预留了法律空间。2017年发布的《无证无照经营查处办法》中有较为明确的登记豁免规定，但其豁免对象和范围仍具有模糊性

 三、我国商事登记豁免制度的构建路径

（一）我国商事登记豁免制度的框架设计

首先，应适度引入任意登记主义，豁免特定范围或类型的经营者之强制登记义务。

其次，应确定合理的豁免登记范围。通常而言，商事登记豁免的对象主要包括自然人商人、小规模商人、家庭经营者、传统手工业经营者与无固定场所经营者等类别。

再次，应对没有履行登记之事实经营者的债务处理原则作出明确规定。在构建商事登记豁免制度的同时须明文规定，未经商事登记不产生登记公示的所有法律效果，投资者、经营者或交易者对其在营业中所生债务应承担无限连带责任；如以家庭经营的，应以家庭全部财产及家庭成员的个人财产清偿。

最后，必须在法律上切实地、有效地保护没有登记的投资者、经营者或交易者的经营财产和营业收益。不能一面在立法上豁免其强制登记义务，一面在行政执法或诉讼中否认甚至剥夺其经营财产和营业收益。

在构建商事登记豁免制度时对以上四个方面的内容必须全面把握，否则这一制度无法达到预期的目的。

（二）我国商事登记除外规定的内容

未来我国商事登记豁免的对象应包括以下八类：（1）无固定经营场所的摊贩经营者；（2）家庭农、林、渔、牧业经营者；（3）家庭手工业经营者；（4）利用自有房屋的小规模民宿或餐饮经营者；（5）个体投资者；（6）临时性贩卖者或经营者；（7）小规模网商；（8）月销售额未达营业税起征点者。我国未来统一的《商事登记法》应对此作出明确规定。

原文从商事登记制度的两种模式——强制登记主义与任意登记主义的特征以及优劣比较与晚近发展趋势出发，提出我国商事登记制度改革应在坚持强制登记主义的原则下适度引入任意登记主义；随后分析了商事登记豁免的制度逻辑与法理依据，对商事登记豁免制度进行比较法上的考察，梳理了我国该制度的历史沿革；最后提出我国商事登记豁免制度的构建路径。对于我国商事登记制度改革而言，不失为具有建设性的立法建议。

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责任编辑：王羽嘉

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