石佳友《民法典与社会转型》| 新书

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本文转载自公众号“法源书香”。

石佳友   著

16开   383页   80.00元

ISBN：9787300253305

中国人民大学出版社  2018年6月 

作者简介

石佳友，中国人民大学法学院教授、博士生导师、法语国家法制研究中心主任、教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员；曾于巴黎第一大学和中国人民大学获得法学博士学位。兼任巴黎第二大学、巴黎第八大学、图卢兹大学、佩皮尼昂大学、渥太华大学、劳伦森大学等高校的客座教授及博士生合作导师。

出版专著《民法法典化的方法论问题研究》《上市公司审计监管国际合作法律问题研究》La codification du droit civil chinois au regard de l’expérience française（Paris: LGDJ, Collection Bibliothèque de Droit privé ,2006）等。 

发表《治理体系的完善与民法典的时代精神》《民法典的“政治性使命”》《民法典的立法技术》《民法典的法律渊源体系》《法典化的智慧》《人格权立法的历史演进及其趋势》《人权与人格权》《民法典与法官裁量权》《法国民法典制定的程序问题研究》《法国民法典过错责任一般条款的历史演变》《论侵权责任法的预防职能》《现代人权理论的宗教哲学渊源》《物权法中环境保护之考量》等多篇论文。

内容简介

民法典被誉为“社会学意义上的宪法”，因为其蕴含了现代社会赖以立足的最基本要素（所有权、家庭和契约等）。在社会转型时期，民法典尤其负载特殊的使命：奠定新的法律秩序、孵化新的社会阶层、确立新的社会价值观。但民法典对社会转型的促进也必然有其限度，在总体上，民法典必然与其产生的政治、经济和社会土壤相适应；民法典在发挥整合社会秩序的“准宪法功能”功能的同时，必然接受宪法原则的辖制与辐射。本书通过追溯法国民法典的原则与精神，结合当下中国社会转型与变迁的现实问题，探讨民法典法典化的智慧及其时代精神、民法典面临的价值转型与立法技术的完善。此外，作者还对社会转型进程中的人权保护、所有权保护、人格权保护与民法渊源的多元化等具体问题展开了论述。立足社会转型，追本溯源，贴合现实，展望未来，是本书最大的特点。

代序：民法典的“政治性革命”

文丨石佳友

（节选自《民法典与社会转型》）

一、留尼汪、民法典与奴隶制

2017年9月下旬，应法国留尼汪大学的邀请，我在时隔六年后得以再次造访印度洋西部有着“落入凡间的精灵”之称的美丽岛屿——留尼汪岛。某日，当地友人陪我和来访的两位音乐家一起，游览了被联合国教科文组织列为世界文化遗产的玛法特（Mafate）冰斗。在其2190米海拔的马伊多峰上，云开雾散之后，我们得以俯瞰极为壮观的自然奇观。令人惊讶的是，悬崖峭壁之下的山谷中零星分布着几个小村庄，可谓遗世独立的“世外桃源”。当地的友人介绍说，由于地形险峻，村庄至今也没有公路通往外界，其生活品的补给全赖直升机“快递”。正因为如此，这些小村庄在法文中称为“Îlet”，从“île”（岛屿）一词演变而来，形容其为孤岛。如此仙境般的“世外桃源”的历史，却并非田园牧歌式的浪漫，而是令人唏嘘的血腥：

远离法国本土上万千米的留尼汪岛（又称波旁岛）自17世纪被法国殖民者占领后，咖啡和甘蔗相继得以引进和种植；殖民者还从西边的马达加斯加岛引入了黑奴。据历史记载，在1804年留尼汪岛上已有逾五万名黑奴。这些黑奴被残酷剥削和折磨，从事极为繁重的体力劳动。自18世纪中期部分奴隶开始了逃亡历程，他们逃至这些人迹罕至的冰斗隐居。这些逃亡奴隶中，最为著名的一位名叫玛法特，他甚至成了逃亡此地的黑奴族群的领袖。面对黑奴的逃亡，白人殖民者开始了疯狂的镇压，他们雇用了赏金猎人进行追杀。1751年，玛法特为赏金猎人所杀害，赏金猎人割下了他的头颅和右手带回，以恐吓其他的奴隶。1848年法国爆发二月革命，推翻了奥尔良王朝，建立了第二共和国；当年年底，奴隶制在留尼汪岛才得以彻底废除。为了纪念这位黑奴英雄和一个多世纪的奴隶制历史，1853年该冰斗被命名为玛法特冰斗。

然而，与留尼汪岛的历史形成深刻对照的是1804年法国民法典热情洋溢的、具有哲学命题式美感的大量条文规定。该法典第8条被誉为确认了大革命的平等原则：“所有法国人均享有民事权利”；作为婚姻世俗化的结果，第229条确认了离婚自由；第544条被认为是所有权绝对原则；第731条赋予女性以继承权；第1128条禁止人体成为商业交易的标的；第1134条被认为是确认了契约自由原则：“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”。所以，法国20世纪最伟大的民法学家和战后民法典修订主要的承担者让·卡尔波尼埃（Jean Carbonnier）教授指出：“应该看到灵感来自何方，启发民法典精神的源泉，是大革命。民法典最重要的特征都源自大革命的意识形态……作为1789年人权宣言的民事表达，民法典表达了对自由、平等和人的意志的三重礼赞。” 

显然，这样的“学院派”经典论断不能完全反映民法典背后所掩盖的事实：至少，如同留尼汪的历史所告诉我们的，在民法典颁行的时候，法国的大片领地仍然保有奴隶制；在那里，奴隶根本不被视为法律的主体而是如同物一样被转让和支配。须知大革命期间，政府于1793年和1795年两次颁布法律废除了奴隶制。 1793年大革命政府发布的《人权宣言》第18条规定：“所有人……不得出售自我，亦不得被他人出售；其身体不得成为可以转让的财产。”正因为如此，当代法国法律史学者格扎维埃·马丁（Xavier Martin）在其《拿破仑法典的神话学：现代法国的基石》著作中，以“民法典与法国社会的重构”（Le Code civil et la restructuration de la société franaise）为中心命题，对拿破仑法典进行了法律人类学意义上极富原创性的“祛魅”式解构。他所称的“神话”正是前述“学院派”的经典论断：法国民法典的哲学基础是启蒙运动所宣扬的理性主义、个人主义、自由主义、唯灵主义等思潮。而格扎维埃·马丁基于大量的史料所得出的正好是相反的结论：历经了大革命的动荡和恐怖，民法典的起草者怀有深刻的人性悲观主义；在他们看来，人是“欲望机器”（mécanique dappétits），是典型的物质主义者、感觉主义者，受欲望和冲动驱使而非受理性支配，怀有深刻的自利主义；而这种本能冲动的后果是危险的，因此法律有必要对此加以约束。在其另一本著作《人性与法国大革命：从启蒙时代到拿破仑法典》中，格扎维埃·马丁指出：“拿破仑法典的起草者们希冀散播一些有用的幻觉，他们不过是自身时代的产物，相信为了社会的福祉，应当对民众的内在世界进行操控”；在他们看来，“民法典的目标是，（在民众没有觉察的情况下）于不可辨识的细微之处施加影响，影响民众直至其思想最为隐秘的处所，触及其情感中最为敏感的心弦，以图改变其旧习，让他们接受新习惯；因为立法者最大的秘密在于使公民如同服从自己的意志一样臣服于法律”。由此，民法典具有明显的威权主义色彩：对家庭制度的重建的核心在于强调丈夫的权威（《拿破仑法典》第213条规定：“丈夫保护妻子，妻子服从丈夫。”）；而对继承制度的重构则是对父权的恢复，其途径是赋予父亲以可遗嘱处分的“自留份”，对继承人构成压力手段。所有这一切都旨在恢复被大革命严重破坏的社会秩序。托克维尔在《论美国的民主》中对此有着精辟的阐释：“在贵族制社会，父亲是家庭的政治领袖、传统的继承人和传代人、习惯的解释者、民情的仲裁人。家庭的其他成员都要认真地听他的话，必须对他十分恭敬，并且完全服从他”。另外，与1789年《人权宣言》第1条“人生来且始终是自由的，在权利方面一律平等”形成鲜明对照的，是民法典第22条及以下条文所规定的“民事死亡”制度。该制度可以直接剥夺一个生存的人一切的民事权利能力（譬如被判处终身监禁的罪犯），宣告其法律生命的终止，其婚姻关系终结，财产开始继承。恰如诗人所言：“有的人活着，但他已经死了。”

二、民法典：社会真正的“宪法”

显而易见，辨识民法典的哲学基础，不能仅依赖法典的条文；更为重要的是要回到民法典起草的社会历史背景中去，发现起草者们对法典化进程所寄寓的政治、社会和文化期许。民法典历来不是一个单纯的技术性法律文本，对于推进法典化议程的政治家而言，民法典是一个国家进行社会和政治重构的决定性文本。正因为如此，1889年德国著名法学家、日耳曼法学派（与罗马法学派相对立）代表人物基尔克在《私法的社会任务》学术演讲中，针对1888年所公布的德国民法典第一草案提出了以下问题：

它预示着一个源自德国历史精神的法吗？

它对德国人民作了德意志式的表达吗？

它表达出法与人民的协调统一了吗？

它意识到私法法典化的道德与社会意义了吗？

它勇敢地面对了当代生活中的问题了吗？

从这些基本问题的思考出发，他强调：“如果我们在私法中不再将个体确认为目标本身，则我们就将其制度沦为社会目的的工具，那么，基督教信仰就徒劳地启发了无与伦比的、永恒的个人存在价值，且世界史就白白发展出了自由和正义的思想。”现代法践行契约自由原则，但是，此处的自由并非恣意妄为，而是理性的自由；“依据道德的目的标准，自由同时也是约束；无限制的自由即自我毁灭……今天私法的使命在于，在强者面前保护弱者，在个人的自私自利前保护机体的福祉”。他批评草案过分立足于个人主义，与德国的社会传统不符；他是私法社会化思想的重要推动者，提出应超越传统的公法与私法的划分，建立所谓社会法的概念。因为“私法和公法恰如一个母亲的孩子，它们虽然各自履行其使命，但并非如敌对的兄弟相互争斗，而是始终聚集在一起创造共同的事业。由于学者针对德国民法典第一草案的上述批评，立法机构重新组成了起草委员会并起草了新的草案，历经多次讨论和修改，民法典最终于1896年得以通过。历史学家曾经这样评价德国民法典的作用：“德国军队在法国战场上所获得的政治统一，现在在私法领域通过和平方式就轻易取得了：一个民族，一个帝国，一部法律。”

而就中国当下所推进的民法法典化进程，值得注意的是，我国亦有学者开始关注其哲学基础问题。有学者指出，“民法典的立法哲学，是一个阶段时代精神的结晶，集中展示着一个民族的智慧和境界……中国民法典的立法哲学，可经由具体的法律条文，通过对人的定位和期许的表达，借助协调人与人的关系、人与社会关系、人与国家关系以及人与自然的关系的基本原则展现出来”。无疑，中国民法典的条文与制度构建，必将折射出中国当下的时代精神和哲学智慧，凝聚着中国法学家群体和政治家群体对中国社会转型的期许。不难理解的是，按照中国当下关于社会转型的“顶层设计”，中国民法典的编纂是实现国家治理能力和治理体系现代化的重大举措，是全面推进依法治国的战略性步骤。作为公认的市民社会“宪章”，民法典对于社会转型具有不可忽视的关键性作用。一方面，民法典蕴含了现代社会赖以立足的最基本要素——所有权、家庭和契约被认为是民法典的三根支柱——正因为如此，卡尔波尼埃教授指出：法国社会真正的宪法其实是民法典；自两个多世纪以来，民法典始终在发挥效用，而宪法和政体（共和国、帝国、王国等）更替则多达十余次。雷米·卡布里亚克（Rémy Cabrillac）教授说：“民法典成为法国共同法律遗产的共识性象征” 。民法典通过确认新的法律规则，为新的社会秩序的形成奠定基础。譬如，2017年《民法总则》中关于法人的分类特别是非营利法人的有关新规则，在总体上就深深植根于中国社会治理模式变革的进程；立法者希冀通过新规则促进社会治理模式的转型，既要保持社会的活力，转移国家的部分社会管理职能，又要保持社会的有序可控，维护国家安全与稳定。另一方面，民法典同样具有明显的价值形成和促进功能。在纪念法国民法典诞辰二百周年之际，希拉克总统曾这样说：“民法典，它首先是一些价值：法国社会围绕这些价值而建立起来；在这些基本价值中，法国社会继续寻求其平衡及其凝聚力”。2017年《民法总则》中关于社会主义核心价值观的宣示、禁止权利滥用原则的确立、“好人条款”的设立、救助人免责等内容，对于新的价值观体系的形成，显然具有不可忽视的重要促进作用。当然，必须意识到：民法典对社会转型的促进功用也必然有其限度，在总体上，民法典必然与产生其的政治、经济和社会土壤相适应；民法典在发挥整合社会秩序的“准宪法功能”的同时，必然接受宪法原则的辖制和辐射。究其本质，一切法典化都只是对法律渊源混乱的一种技术性回应；法典化可以缓解法律渊源的混乱无序，却无法消除产生此种混乱的政治性根源。民法典对社会转型所产生的影响，也只能在所给定的政治性框架内发挥作用。波塔利斯（Jean Etienne Marie Portalis,1746—1807）早在1801年《关于民法典草案的说明》中就已经指出：“民事法律必须与政治性法律相适应”。

由此可见，民法典的起草者对于法典化的“政治性使命”需要有精深的理解。从法律技术的角度看，法典化的本质在于实现法律渊源的理性化，消除法律主体“找法”的困难。在法律技术层面，法典起草者必须牢记的是：“法律并非纯粹充斥着强制力的律令，它浸透着智慧、正义和理性……切不可忘记的是，法为人而立，而非人为法而生；法律必须适应它所针对的人民的特征、习惯和情况”。法典化在法律技术层面的功用主要是实现法律的简化，使得公民可以有效地理解和运用法律，保障其权利；由此，法典化可以确保法律的“可达性”，而这也是法律民主化进程的重要内容。而从法律政策角度来看，民法典的政治使命在于奠定新的社会秩序（所有权、契约、家庭、继承等）。托克维尔极富洞见地指出，民法典中家庭与继承制度的改革给社会带来巨大的变化，父子关系的改变尤为明显；因为民法典贯彻了民主的核心要求即平等，继承平等正是民主的必然后果，继承法正是“使得平等迈出了决定性的那一步”的制度。这样的结果是，“民主制度使得天然联系变得紧密，却使得社会联系变得松弛。也就是说，民主制度将家庭成员之间的联系拉近了，却让公民之间的关系变得疏远了”。正是由于民法典在社会转型过程中所扮演的极其重要的角色，捷克自20世纪90年代开始，在原来的1964年民法典和1991年商法典基础上通过再法典化手段，起草了一部新的民法典（已于2014年生效）。德国著名学者莱因哈德·齐默曼（Reinhard Zimmermann）在1995年曾有以下论断：“（从原有体制）向以自由和法治为基础的新秩序的转型意味着社会伦理基础的重大转变；对于这一转变，法院和法学理论界都难以单独完成私法领域所必需的相应调整。必须进行新的立法，而且在性质上必须制定新的法典，不能只是零星的修补”。

三、法典化的法律问题与政治问题

正由于负载这样的“政治性使命”，法典化的历史表明，民法的统一比刑法的统一更为艰难。所以，波塔利斯感慨道：为了铸就一部民法典，法典的起草者需要“某些天赋甚至某种突如其来的灵感，以透彻领悟构建一个国家的全部进程”。以波塔利斯为代表的法国法学家群体之所以能够完成民法法典化的使命，按照托克维尔在《旧制度与大革命》结尾处对法兰西民族性的精彩描述，这可能是因为这个族群长于英雄行为而非德行；长于天才而非常识；他们适于设想庞大的规划；以及他们对自由的崇尚。“法兰西民族从未自由到决不会被奴役，也从未奴化到再无力量砸碎桎梏”，他们时刻铭记：“谁在自由中寻求自由本身以外的其他东西，谁就只配受奴役。”从法律人类学的角度来看，法典往往会留下特定民族的民族性的烙印。

今天，我们对民法典寄寓这样一种“政治化”的解读，绝不是赋予法典以某种“不能承受之重”，而是要深刻理解民法典对社会转型所可能产生的深远影响。颇为吊诡的是，这种影响往往是在反对和批判法典化的大争论中由一些批评者所触及和揭示的。在2006年关于物权法（草案）违宪的那场著名论争中，有法理学者指责物权法（草案）“以保护个人物权为核心”，平等保护原则“就是将乞丐要饭讨食的棍子和碗与少数人的机器、汽车等都平等保护”；草案的起草是希望完成2004年宪法修正案所没有完全实现的任务。其实，这些批评并非全无道理。民法典对所有权的保护，一方面是现行所有制制度的要求和具体化；另一方面也必将促进所有制制度的发展演进。在这个意义上，我们确有必要重新检视和思考这些批评者的某些论断：“专家（法学家）与政治家要分清……（法学家）毕竟有专业的局限性；而政治家、领导者和权力机关不同，他们应该有政治即全局观点和整体观念”。

法律问题与政治问题的区分，据考证源自萨维尼，用以区别立法与法律科学不同的适用领域。萨维尼提出这一区分的用意在于，反对立法者的随意和无所不能，为立法者的作为空间设置一定的边界。今天对这一问题的思考，要回到对法律与政治两大基本范畴相互关系的探究上：政治问题是属于立法政策层面的问题，涉及法律的价值取向；法律问题则是纯粹的立法技术层面的问题，其目的在于如何以最优的方式组织和编排法律规范。必须承认二者的区分有时候并不容易。譬如，以时效制度为例，与很多人的看法相反，它并非是一项立法技术层面的制度，而是有着重大政治意义的立法政策层面的基本安排。由于时效制度的本质是一定期间的经过导致权利的丧失，有学者将其称为征收制度的特殊类型。时效制度的价值目标有：防止债务人遭受不当追索、保护第三人免受各种权利负担、保护第三人合理信赖、督促权利人及时行使权利、促进社会秩序平和等。从这个意义上来说，根据《民法总则》第196条第2款的规定，未登记的动产物权的权利人返还财产请求权应该适用诉讼时效。这一规定凸显了对第三人合理信赖的保护和督促权利人行使权利等效率层面的价值，而忽视了实现社会正义、维护社会秩序平和等公平层面的价值。维护社会秩序的平和尤其需要尊重社会公众的法感情和法信仰，上述条文则明显是对民众法感情的颠覆，难言妥当。造成这种疏失的主要原因在于，法案起草者把本来具有政治性价值的制度简约为一个纯粹的立法技术问题，从而未能对该制度的合法性进行充分的辩论和深思熟虑之后的决断。

在这个意义上，我们不能不同意薛军教授的论断：“民法典编纂固然具有强烈的技术性特征，但不能认为民法典编纂可以脱离实质性的价值判断以及相应的立法政策选择问题。对于这方面的决策，法学家不能越俎代庖，一手包揽，而应该尊重政治伦理中的民主原则，也就是说，涉及实质性的价值判断问题的时候，应该保留代议制机构以制度性的审查和介入的权能”。这就是说，政治问题的决断应交给政治家以具有民主合法性的方式去进行，法律问题的处理则应交由法学家共同体。正因为如此，一切成功的法典化都是政治家与法学家两个群体通力合作的结果。以法国2016年对债法的修订为例，此次修法采取的是法令(ordonnance)的形式，依据的是法国1958年《宪法》第38条。修法程序大致如下：2013年11月，政府向议会提出以法令形式修法的授权法案（loi dhabilitation）的草案。国民议会通过了此草案，但参议院却反对。随后，根据宪法规定，两院组成了一个专门的人数均等的委员会。2015年2月，议会通过了授权法案。其中，法案规定了政府修法的主要框架和任务：确认合同法的基本原则，简化合同成立与生效的要件，确认意思主义原则及其例外，厘清合同无效的规则，厘清合同解释特别是格式合同解释的有关规则，明确合同对第三人的效力，确立情势变更规则，重组违约救济和单方解约的有关制度，对无因管理和不当得利制度进行现代化改造，引入债法的一般制度并实现其规则的现代化等。法案要求，政府在2016年2月15日之前必须通过修法的法令；在随后的6个月内，政府必须向议会提交批准法令（loi de ratification），供议会审议后批准。根据议会的授权法案所设定的政治性框架，政府（司法部）组织专家起草具体的草案；政府以部分杰出学者所起草的草案（Catala草案和Terré草案及司法部自行组织专家起草的草案）为基础，起草出官方的草案，在公开征求意见后进行完善。最终，包含280多个新条文的债法改革法案由法国政府于2016年2月11日公布。从这个过程中可以看出，由具有政治合法性的机构——议会设定修法的政治性框架和原则，在这个框架范围内，政府组织具有精深专业造诣的法学家群体来起草草案，草案最后仍然要由议会表决批准才生效；这个过程体现了政治家群体和法学家群体的协作，同时兼顾了政治合法性和专业合法性的“双重合法性”需求。

而反观我国的法典化工程，由于不存在政治问题与法律问题的区分，所有这些问题都交由技术官僚机构去应对。然而，技术官僚阶层却并不拥有对政治性问题进行决断所需的全部民主合法性。由此导致了两个效应：其一，技术官僚机构出于对可能引发的政治责任的担忧与回避，天然地会倾向于采取保守的方案。这在很大程度上解释了他们主导起草的法案为什么“继承有余、创新不足”。其二，技术官僚机构所起草的法案由于包含大量的政治性问题，需要提交具有民主合法性的政治性机构进行讨论和审议，这是草案“合法性补足”的过程。在当代中国的政治性框架中，这种补足过程必然采取大民主的方式，由最高立法机构的近三千名成员来进行集体讨论和论辩。这充分解释了为何此前由法学家群体反复讨论并经全国人大常委会三次审议的《民法总则》草案，在大会期间三分之二以上内容却需要修改。恰如哈贝马斯所指出的：所谓私法自治的范围与限度，需要由公法以具有政治合法性的方式去决定。民法典必定诞生于特定的政治性框架，在内容上也必然纳入特定的政治性原则。这正是民法典政治合法性的表征。

 四、让民法变得更“纯净”

一个萦绕在很多人脑海中的疑问是：对民法典寄寓这样的“政治性使命”，是不是会让民法典变得不再“纯洁”？我国台湾著名学者苏永钦教授在一篇文章的结尾处就有这样的担忧和感慨：“我们不要把民法典绿化或再社会化，恰恰相反，我们应该把它变得更纯净”。不能不承认，他担忧民法典的“颜色迷恋”和“再社会化”，确实有一定道理。其实，这些问题的本质仍然是民法典如何面对社群主义思潮的兴起的问题：社群主义基于特定群体的特定身份而赋予其特定的法律地位和权利，所以当代民法出现了“从契约到身份”的反动，其最重要的后果是民法典作为基本法的一般性“射程”的减损；特定群体对民法典进行“点菜式”适用的结果，是出现了从一部统一的民法典到一部四分五裂的民法典的图景。

然而，今天的民法典编纂一定程度上面对的是被工业废弃物严重污染的土壤、充满恶臭的河流、让人呼吸困难的雾霾，立法者如何能对这些视而不见、无动于衷？如何能不在总则中规定所谓绿色原则，在物权编、侵权编中就物的处分限制、环境损害责任等相应制度不作出回应？至于所谓的再社会化的问题，这已然是今天的现实，民法典对处于弱势地位的特定群体（消费者、劳工、承租人等）给予特殊的法律保护和地位，是当代民法在促进社会正义和寻求更大程度的合法性方面的重要表现。以德国为例，2002年在转化欧盟消费品买卖指令的过程中，德国选择了以民法典来转化欧盟指令的模式（而非像法国那样以民法典之外的消费法典来转化）。而德国联邦宪法法院在一系列判例中已经确立了宪法基本权利的第三人效力制度。今天法学界所公认的是，私法第三人同样可能成为侵害基本权利的主体，合同完全可能异化为一方侵犯另一方基本权利的工具。所谓“纯净的民法”，在历史上也许可能就从来不曾真正地存在过；在今天，就尤其不合时宜。法典化编纂行动的最终合法性，必然是面对它在特定时期、特定地域的特定人群的需要；法学既是一种地方性知识，更是一种时间性知识。民法典被打上特定的时代烙印，正好说明法典化行动的合法性来源，说明编纂者致力于解决所处时代所面临的特定问题。“让民法变得更‘纯净’”的复古式主张，在今天听上去更像是某些仍然抱有浓厚古典主义心结的传统学者对于一个存在于想象中的古典“黄金时代”一去不复返的历史命运的某种一厢情愿的乡愁式眷念和感伤。

然而，颇为有趣的是，苏永钦教授声称他致力于“寻找新民法”。而面对人格权可能独立成编的大陆“新民法”，他却在书中这样批评道：“人格权可能形成的规范主要大概都在权利的内涵和类型，除了类似物上请求权的妨害排除请求权，不会有什么人格权特有的规则，其结果就是勉强把一堆为数可能不太多的、配合侵权行为责任的‘不完全法条’凑起来变成独立的一编。这样的体例不符合蜂窝原则，人格权编有点像没有消化的食物，称之为‘特色’固无不可，但显然无法制造实质的养分。”他坦言：“反对单独成编者考量的主要还是这种体系化方式的必要性。”

显然，不能说这些批评意见完全没有道理。但是，从立法技术来看，此类观点的偏颇之处在于：人格权并非都是所谓的“不完全法条”；法典体例的编排标准既不是根据“完全法条”，更不是基于所谓的“蜂窝原则”；而所谓的体系性，从来也不是民法典编纂的最高标准；法典化在立法技术层面最重要的使命是法律渊源的理性化，方便主体查找和适用法律。从这个意义上看，很容易理解当代真正的“新民法”在体例结构上的许多创新：1991年荷兰民法典设立第八编运输编；2006年法国民法典增设第四编担保编；2011年罗马尼亚民法典设立七编，即人法、家庭法、物法、继承法、债法、时效与期间计算、国际私法规范。再以深受德国影响的几部晚近民法典为例，2002年巴西民法典的体例为总则和分则，总则包含人、财产和法律行为三编，分则各编分别为债法、企业法、物权法、家庭法、继承法。其中，企业法（营业财产、公司、合伙、商事登记等）的设置显然突破了传统的潘德克顿体系，以公司法的内容为主。而2015年生效的阿根廷新民商法典似乎更加离经叛道，该法典沿袭了德国式的五编体例（第一至五编分别为：总则、家庭、债法、物权、继承）；在此之外，还专门增加了一个第六编，题为“债权与物权的共同规定”，将消灭时效、取得时效、优先权、留置权、国际私法规则等内容整合到其中。这都几乎是一个财产法的总则编了。从传统的潘德克顿法学来看，这似乎是背离正统的误入歧途。但是，比较法学界对阿根廷新民商法典的评价却很高。这些都充分说明：民法典从来不存在一个唯一“科学”的法典体系，也不存在一个一成不变的体系。一个真正科学的体系恰恰是开放和与时俱进的。苏永钦教授在书中也不得不承认：经过一百年的试验，德国民法典五编制的缺陷已暴露无遗；在当代，有必要“重构一部升级版、可以增加几倍产能的民法典”。

从立法政策的角度来看，上述保守主义的观点就尤其令人失望。“成熟的民法典”从来不曾面临今天人格权保护的紧迫使命——19世纪初的法国民法典和19世纪末的德国民法典没有规定人格权也并无大碍。然而，在科学技术突飞猛进的今天，在生物医学、互联网、人工智能等领域的成就日新月异的当下，人类在不断提升对外在世界掌控力的时候，也将支配和利用的贪婪目光转向了人自身：器官买卖、代孕、克隆、个人信息贩卖、网络偷拍直播……作为法律关系的主体有沦为法律关系客体的巨大风险，人的主体性地位遭遇到前所未有的挑战，人格权被侵害的范围之广、程度之烈，都远非古典民法典时期的所能比拟。正因为如此，当代的“新民法”几乎无一例外地规定了人格权：1994年魁北克民法典第一编第二分编（第10~49条），2002年巴西民法典第一编第二章（第11~21条），2011年罗马尼亚民法典第一编第二分编第二章（第58~81条）等。毋庸置疑，国外的民法典中人格权独立成章已是普遍趋势。人格权独立成章与独立成编的差异，其实更多的是量上的而非质上的。

就中国民法典而言，人格权独立成编的争论尤其要置于中国当下的时代背景之下来看待。由于《民法总则》中已设有民事权利一章（第五章），总则以专章规定人格权已无现实性可言；在此情况下，由分则来规定人格权是唯一具有现实性和科学性的选择。而民法典设置独立的人格权编，将有效应对网络时代下人格权所面临的巨大挑战，为司法裁判提供充分和绵密的法律依据。尤为重要的是，民法典人格权编还将具有巨大的价值宣示意义和象征价值，有助于充分发挥民法典的“权利启蒙”功能。在权利意识淡薄的中国，这显得尤其必要和珍贵。这些使命正是民法典为中国的社会转型应当也能够制造的“实质的养分”。所以，纯粹以某一特定法系的立法技术的视角来反对当下中国民法典在立法政策层面具有深远意涵的“顶层设计”，是一叶障目式的简约主义；而用19世纪末德国民法典的话语体系来裁剪今天中国复杂的社会现实，在方法论上则可能是刻舟求剑式的时空混乱。我们不得不承认：为了实现民法典所承载的“政治性使命”，我们恰恰需要远离古典主义范式中的所谓“纯净”民法。

19世纪法国浪漫主义文学的代表人物之一的夏多布里昂在其名著《墓畔回忆录》的开始写道：“是该离开这个正在逐渐离我远去的世界的时候了，我对此却并不遗憾。”早晚历史会让古典主义者明白：对民法典的政治性使命的敏感性和充分的“文化自觉”，要求法典的编纂者具备更为长远的眼光和谋虑，以及必要的雄心与抱负。而对于古典时代的“纯净”民法，已然走进“新时代”的我们不得不说：是该离开这个逐渐离我们远去的世界的时候了；对此，我们真的没有任何遗憾！告别“旧世界”的古典范式，迎接民法典的“新时代”，在年终岁尾之际，好像还真没有什么其他的心得比这更为适切和应景的了！

实习编辑：袁玥

责任编辑：饶书馨

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