2018年7月民商法学刊要览 | 学刊

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编者按：

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《中国社会科学》2018年第7期

1、《中国著作权立法中的制度创新》

【摘要】中国著作权立法从经验借鉴转向主动调整，制度安排应以回应中国问题为目标。然而如何从著作权理论和实践中准确提炼中国本土问题，却因比较法和本土法的价值设定差异而存在分歧。我国现今更多采取的著作权立法取向，是直接以法定化的权利分配来取代需要经历市场博弈达致的意定安排，而权利人和使用者又从各自立场出发，期待法律赋予符合自身利益的自治空间，最终导致在立法选择和司法审判上缺乏基本共识而陷入困境。通过梳理本土制度变革历史可以发现，实现中国著作权法制度创新的关键，是管制规则和自治规则如何在价值定位上协调和互补，以及如何解决继受规则的制度理念与本土规则的运作传统的协同配合。解决该问题的方法，是在中国社会、产业与文化背景下划定著作权领域私人自治与政府管制的边界，一方面允许本土版权产业主体根据自身的市场和社会环境创制著作权市场交易规则，另一方面在存在市场失灵之处优化政府干预。

关键词：著作权法修改；中国问题；法律继受；立法价值；私人自治;

本文选自《中国社会科学》2018年第7期，作者熊琦，华中科技大学法学院教授。

2、《标表型人格权的构造与人格权商品化批判》

【摘要】人格权商品化理论以标表型人格权为对象，但后者存在着人格标识的决定、变更权能（内在属性）与使用权能（外在属性）两个矛盾的基本属性以及人格标识与主体有稳定联系的特性。历史地看，基于不同权能与权利对象的组合关系，标表型人格权存在三种不同的结构：早期立法以人格标识的使用为权能、人格标识为权利对象，忽视了人格标识的形成自由；当前通说增加了人格标识的决定、变更权能，但仍以人格标识为权利对象，导致了人格权的性质矛盾；理想结构应以人格标识的决定、变更为权能，人格标识的形成自由为权利对象，排除人格标识的使用权能，切割人格标识冒用与盗用的私法效果。人格标识使用权源自人格的促销价值，是含有人格利益的特殊财产权，立法上应采有别于美国法的二元保护模式，使其依托于人格权的规范体系中。

关键词：标表型人格权；人格权商品化；权利构造；保护模式;

本文选自《中国社会科学》2018年第7期，作者房绍坤，吉林大学法学院“长江学者”特聘教授；曹相见，山东农业大学文法学院讲师。

《中国法学》2018年第4期

1、《“契约+非要式+任意撤销权”:赠与的理论模式与规范分析》

【摘要】我国《合同法》第185条及第186条规定的赠与合同的效力，可以理解为“无偿＋诺成＋非要式＋任意撤销权”模式，以区别于《德国民法典》和《法国民法典》上的“无偿＋诺成＋要式”模式。但从理论上说，这种模式并非唯一可行的模式，且存在与《民法总则》第16条规定衔接不畅的问题。而“任意撤销权”与合同基本原理的冲突还引发了对“任意撤销权”理解上的争议。本文认为，应将任意撤销的对象解释为“赠与人关于赠与的意思表示”而非赠与合同本身，从而为撤销人之缔约过失责任奠定理论和规范基础；对赠与合同究竟是负担行为还是处分行为问题的争议仅是一个解释视角的问题，仍可解释为负担行为；我国《合同法》第186条将任意撤销权限制在赠与物的权利转移之前行使的重要原因在于防止交付的赠与物失去基础根据而变为不当得利；尽管法律与司法解释之间存在不协调，但这不应影响未成年人或胎儿赠与情形下赠与人的任意撤销权。

关键词：赠与合同；要物合同；任意撤销权；债因；缔约过失责任；

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者李永军，中国政法大学教授，博士生导师。

2、《商标权行使与姓名权保护的冲突与规制》

【摘要】商标权行使与姓名权保护的冲突，不仅关涉个人权利的范围，而且事关私权和公共领域的划定。使用具有一定知名度的自然人姓名作商标使用，难以通过“商品化权”对被侵权人姓名的自由使用利益、个性化利益甚至同一性利益的损害进行救济。为了维持社会公众利益与名人独占利益之间的平衡，需通过“直接商业性身份”测试来界定法律上的名人范围。而当自然人将与具有一定知名度相同之自己姓名作商标使用时，涉及商标权与姓名权间的权利衡量。比例原则适用的扩张，使得运用其对相冲突之个人权利予以权衡成为可能。通过适用比例原则得出，双方权利在力量对比上并无任何一方处于优势地位，剥夺自然人围绕相同之姓名而生的商标权不具有理性基础，基于个案具体情形，赋予义务承担者混淆避免义务是唯一可行之方案。

关键词：个性化利益；商品化权；商业行为；比例原则；诚信原则;

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者马一德，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士生导师。

3、《我国电子商务法调整的社会关系范围》

【摘要】制定电子商务法首先应分析电子商务涉及的社会关系。电子商务产生了三类社会关系，其中一种是不改变各种商事交易的法律性质、仅将交易从线下转移到线上而产生的新的社会关系，新的社会关系为各类商事交易所共有且不在现有法律的调整范围内。国际立法和许多国内立法均将此类社会关系作为专门的电子商务法的调整对象。我国《电子商务法(草案)》在规范第三方平台等方面进行了有益的探索，但其综合性立法模式也存在诸多不足，最主要的是该项立法缺乏特有的调整对象，所规范的内容与现行制度存在重叠、交叉与矛盾，宣示性条款过多等问题。我国电子商务立法应整合我国《电子签名法》《合同法》的相关规定，主要规范数据电文与电子合同、电子商务平台、身份识别与信任服务等三类问题。

关键词：电子商务立法；《电子商务法(草案)》；调整对象；社会关系；

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者刘颖，暨南大学法学院教授，博士生导师。

4、《承包地三权分置的法律表达》

【摘要】承包地“三权”分置是经济理论上的创新，并得到了政策文件的肯定，但政策上的“权利”并不是法律上的权利。法律上应依循自身的逻辑来传达承包地“三权”分置的思想，不宜简单套用政策术语。基于传统民法上“母子”结构的权利分解理论，承包地“三权”分置在法律上应体现为以下结构：集体在农村土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权，承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”“加快放活土地经营权”的政策导向之下，现行法上的相关规则应作相应修改。土地承包经营权应纯化为具有身份性质的财产权，土地经营权应定性为物权化的债权。

关键词：“三权”分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权；

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

5、《三权分置下农地流转权利体系重构研究》

【摘要】基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑，土地经营权必须被定性为用益物权；德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据；土地经营权分置的法权结构应表达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”；承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型，由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出了重构该体系的要求。基于方式丰富、体系清晰、“物—债并存”等考虑，“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权—土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”四种类型。

关键词：三权分置；土地经营权；农地流转；权利体系

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者宋志红：中共中央党校(国家行政学院)法学部教授，法学博士。

《法学研究》2018年第4期

1、《智能互联网时代的法律变革》

【摘要】智能互联网的迅猛发展产生了很多革命性后果，形成了双层空间-虚实同构、人机共处-智慧互动、算法主导-数字生态的时代特征。这使得既有法律规范对其难以进行有效涵盖和调整，既有规则逻辑的解释力日显困难，既有司法解纷机制也遭遇了明显障碍，因此，必然会引发深度的法律变革。一是在法律价值上，会出现新型的数据正义观、代码正义观和算法正义观；二是在法律关系上，权利与义务关系面临着根本性的重塑，权力与权利的关系发生了结构性转向；三是在法律行为上，形成了立足双重空间、人机混合、行为协同的复杂行为模式、因果关系和社会后果。这样，就需要确立适应智能互联网时代发展要求的时代法律理念，构建一体融合的法律体系，探索新型的代码规制方式，塑造高度自主的精细化治理秩序，促进执法司法的智能化发展，并嵌入风险控制的制度机制，进而推进法律制度和规则秩序的转型升级。

关键词：互联网；大数据；人工智能；法律变革；法律转型；

本文选自《法学研究》2018年第4期，作者马长山，华东政法大学教授。

2、《先签合同与后续合同的关系及其解释》

【摘要】先签合同与后续合同之间可能构成狭义的合同变更、合同更改、反对合同、代物清偿、债权让与、债务承担等多种样态的关系。后续合同即使名为“补充协议”，也不可望文生义地理解为变更了先签合同或是二者呈现主从关系。先签合同和后续合同可能仅因缔约行为而单纯外观结合，相互之间不具有依存关系，互不影响各自的权利义务。此种合同联立应分别适用各自的合同规范。先签合同和后续合同可能虽然各自独立、标的物不同，但依当事人的真意二者在实质上互为因果。先签合同与后续合同可能虽然各自独立，但后续合同所生担保权担保先签合同项下债权的实现。后续合同约定的内容还可能是先签合同被违反时如何计算损失或支付违约金，于此场合二者间的关系是后续合同关系为先签合同关系的变形，或是转化关系，或是部分补偿关系。至于阴阳合同现象，则或为合同变更，或依虚伪表示与隐藏行为的模式处理。由上述多样关系决定，合同解释不仅应承继单个合同的体系解释，而且要联系合同周边予以交易的整体解释。

关键词：先签合同；后续合同；主从关系；变更；交易的整体解释；

本文选自《法学研究》2018年第4期，作者崔建远，清华大学法学院教授。

3、《个人信息的侵权法保护》

【摘要】一切个人信息均属侵权法的保护范围，对非敏感个人信息提供侵权法保护不会阻碍信息流通。侵权法对个人信息提供两种保护路径，即侵权责任法第36条的网络信息侵权条款及其司法解释，以及同法第6条过错侵权条款配合民法总则第111条。个人信息侵权各项构成要件应适当缓和，如承认若干新型损害、建立三元归责原则体系、复数控制人场合设立因果关系推定等。在个人信息侵权救济方面，重视更正、停止处理、删除、数字加密等预防性责任方式的运用。关于金钱赔偿，应在（过失）帮助侵权、不确定因果关系等场合下新增连带责任规定，并将安保义务及其被违反所导致的补充责任予以扩张，以适用于作为虚拟场所管理人的数据存储者。在泛实名制的背景下，我国应选择更接近于欧洲的信息保护模式而非美国模式。

关键词：个人信息；侵权法；构成要件；预防性责任；责任形态；

本文选自《法学研究》2018年第4期，作者叶名怡，上海财经大学教授。

4、《迈向大数据法律研究》

【摘要】大数据法律研究是实证法律研究的最新发展，将会带来法学研究范式的革命性变化。当前这项研究存在若干误识，如将“大量数据”“结构化数据”等同于大数据；在如何使用大数据展开研究方面，也存在方法的科学性不足等问题。未来的大数据法律研究不仅应思考如何更好地获取法律大数据，还要探讨如何正确认识与适当使用“大量数据”，更要充分利用统计方法展开大数据法律研究，探讨如何科学使用机器学习等新方式分析法律大数据。此外，继续重视对法律“小数据”的挖掘与运用，以及加强复合型研究人才的培养，也同样重要。

关键词：法律数据；大数据法律研究；实证法律研究；

本文选自《法学研究》2018年第4期，作者左卫民，四川大学法学院教授。

《中外法学》2018年第4期

1、《人格权的属性：从消极防御到积极利用》

【摘要】人格权制度本身具有开放性。随着社会经济的发展，人格权的类型越来越丰富。天赋人权理论虽然能够一定程度上论证人格权保护的正当性，但无法解决人格权确认、发展和保护等具体制度问题。时至今日，人格权不仅具有消极防御的属性，也日益具有积极利用的特征。这不仅体现在精神性人格权的积极使用上，也体现在物质性人格权的必要支配上。人格权消极防御与积极行使并存的特征，意味着仅仅通过对人格权类型的简单列举加上侵权法的救济规范，难以实现对人格权的充分保护和有效利用。只有通过强化人格权立法，并在民法典中独立成编地规范人格权，才能充分回应社会需求，建立科学的、面向未来的人格权制度。

关键词：人格权；消极保护；物质性人格权；精神性人格权；民法典人格权编；

本文选自《中外法学》2018年第4期，作者王利明，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员。

2、《民法典“绿色化”与环境法典的调适》

【摘要】应对环境保护的需要，民法典需要在一定程度上修正其传统。但是民法典仍应坚守其固有特质，对其“绿色化”应有限制。在民法典之外，需要依靠环境法律规范提供更为全面的综合保护。我国目前环境法律规范已经蔚为大观，但缺乏体系建构，对环境法治产生诸多不利影响，需要对其进行体系化。对我国而言，法典化是环境法律规范提升政治影响和发挥实际效用的最佳途径。环境法规范的法典化与民法典不同，囿于其变动性和不成熟性，应以“适度化”为宜。民法典与环境法典应当实现对生态环境的“共治”：一方面，民法典通过妥当地融入环境保护理念以实现其应尽的环保功能；另一方面，环境法典通过相关规则的设置以实现与民法典整体的无缝衔接。

关键词：民法典；环境法典；生态保护；法典化；适度化;

本文选自《中外法学》2018年第4期，作者吕忠梅，清华大学法学院教授；窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员。

3、《先占取得的正当性缺陷及其法律规制》

【摘要】先占取得的正当性，既不缘于其在推动私有制起源方面的效率价值，也不能通过标的物的“无主”状态自证，而是在于“为他人保留足够多与同样好”的分配正义承诺的可实现。在先占客体由财富“流”向财富“源”上溯的背景下，因在实证法中无法有效形成对正当占有的辨别机制，而无法确保实现先占取得的正当性。这令效率追求难以为继，引发对古典先占及其所创造财产秩序的系统反思与制度改造，并形成在不可有物的宪法上所有权控制下的，可有物在部门法上的类型化分享路径。先占取得在民法中的制度保留并不当然处于“国不与民争利”及“法无禁止即自由”的私法保障范围内。自由先占模式仅对为满足生存需要的先占取得适用，超出这一限度的先占需通过先占权模式实现。相对于自始无主物，对嗣后无主物的先占取得因不涉及先占人对财富源的垄断风险，可在符合环保与资源再生利用原则的条件下适用自由先占模式。

关键词：自由先占；先占权；正当性构成；正当性缺陷；

本文选自《中外法学》2018年第4期，作者张力，西南政法大学民商法学院教授。

4、《停止侵害判决及其强制执行》

【摘要】停止侵害判决在我国司法实务中经常出现，有必要从解释论上加以展开。停止侵害判决对应停止侵害请求权，其主要特点在于指向未来的行为。如果不能直接扩大该请求权的范围，也可以通过诉讼法上对相关请求和判决主文的解释达到相似效果。在重复侵权面前，需要明确执行中给付判决的禁止范围，只要将来出现的行为与生效判决所禁止的行为完全相同、在类型上相同或者在实质上相同，就被生效判决禁止。目前我国对新的事实的理解值得反思，应当重新认识对执行终结后排除妨害规则的适用。停止侵害判决需要通过间接执行方式执行，比较法上分别存在罚款和拘留模式及支付强制金制度两种模式。我国应当重新解释目前罚款和拘留规则，完善并行适用的迟延履行金制度。

关键词：停止侵害；新的事实；执行妨害行为；间接执行；迟延履行金；

本文选自《中外法学》2018年第4期，作者曹志勋，北京大学法学院助理教授。

《法商研究》2018年第4期

1、《论中国民法典的公共精神向度》

【摘要】中国民法典能否在《法国民法典》《德国民法典》之后踵事增华、再创高峰，取决于它能否在深刻反思近代民法现代性危机的基础之上，积极回应当下国人公共精神普遍性缺失的现实景象，并肩负起重塑国民性格、培育国民公共精神的历史使命。民法典不仅是市民社会的基本法，也是公民社会的基本法。在公共精神层面重塑国民性是作为公民社会基本法的民法典职责之所在，也是民法典获得权威性的民心基础之所在。中国民法典应当在近代民法典的基础之上，于价值和规范两个层面，实现个人主义与团体主义并重、意思表示与程序并重，进而借助秩序化的团体公共生活和程序化的私权行动规则，潜移默化地影响国民性格，润物无声地塑造国民之公共精神。

关键词：民法典；民法总则；公共精神；团体主义；程序规则；

本文选自《法商研究》2018年第4期，作者吴飞飞，西南政法大学经济法学院讲师。

2、《构建我国添附制度的立法思考》

【摘要】我国民法典应当在物权编所有权一章设专节规定添附制度，在添附制度的适用条件和对第三人的效力问题上采强行法规范模式，在添附物的归属和偿金请求权问题上采任意法规范模式。添附制度的调整范围应涵盖人的行为和基于自然力作用而发生的情形。在规定不同所有人的动产之间、动产与不动产之间添附规则的同时，应当规定不动产之间的添附规则，同时对同一所有人的不同财产能否添附持否定态度。在添附效力问题上，附合物、混合物与加工物归属的判断标准并不相同；行为人的善意与否，对添附的构成没有影响，但对确定添附物的归属和丧失原物所有权一方求偿请求权的行使具有重要意义。

关键词：民法典；添附；适用条件；效力；

本文选自《法商研究》2018年第4期，作者陈本寒，武汉大学法学院教授、博士生导师。

3、《权利的内在伦理解析——基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》

【摘要】新兴权利不断涌现引发权利泛化现象，由此带来一些负面效应，如权利主体范围的非理性扩大、权利内容的过分扩张、权利应有的可行性和与权利相对应的义务责任被忽略、不同权利话语之间产生冲突等。权利泛化及其带来的弊端引发对权利内在伦理的追问。权利观念形成的历史及法律对权利加以承认和保障的实践表明，权利具有若干内在伦理，即权利必须为人服务、应对主体具有善的价值、对社会公共利益有益或无害、应获得社会共识并具有可行性。将权利的内在伦理应用于立法、执法和司法实践，可以在一定程度上减少和防范新兴权利带来的权利泛化现象。

关键词：新兴权利；权利泛化现象；内在伦理；权利推定；

本文选自《法商研究》2018年第4期，作者王方玉，华侨大学法学院副教授。

4、《论出资不实股东债权的受偿顺位——对最高人民法院典型案例“沙港案”的反思》

【摘要】公司资本制度改革突出了股东以借贷替代出资的风险，其中财务披露与债务契约的债权人保护机制亦存在局限。在此背景下，最高人民法院的典型案例“沙港案”将出资不实股东债权劣后于外部债权受偿。“沙港案”在漏洞识别、比较法方法以及社会效果方面值得商榷。漏洞识别应奉行同等对待原则，将先前出资不实作为劣后受偿的正当理由会制造补偿性的出资不实责任体系内部的矛盾。比较法应遵循功能主义的方法论要求，出资不实股东债权不应适用补偿损害、矫正优势的衡平居次原则。社会效果须在成本收益分析的框架下展开，不应以抑制股东借贷为代价盲目扩张劣后受偿的范围。出资不实与资本显著不足存在本质区别，后者是股东债权劣后受偿的重要依据，对其进行判断的根据应是认缴资本与公司经营是否匹配而非是否瑕疵出资。

关键词：出资不实；股东债权；受偿顺位；衡平居次；资本显著不足；

本文选自《法商研究》2018年第4期，作者潘林，山东大学法学院副教授。

《清华法学》2018年第4期

1、《合同解释语境中的印章及其意义》

【摘要】印章虽非意思表示，但仍为合同解释的对象。印章发挥法律作用应（宜）与文件的种类和性质相匹配。在行为人未向交易相对人出示授权委托书、又非职务代理的情况下，法人公章或合同专用章加盖于合同书上意味着行为人在有权代理，除非该印章非真且为交易相对人知晓或应当知晓。合同书上盖章的意义在于表示该书面形式的意思表示系公章或合同专用章显示的主体所为，不宜无条件地断言合同书上盖章的意义在于确认当事人通过书面形式作出的意思表示的真实性。印章加盖于合同书上形成外观，发生于特定当事人双方从事系列交易时使用同一枚印章的场合，一方当事人与第三人间成立法律关系时所用文件上加盖的印章，不构成该特定当事人双方订立合同加盖印章的外观。真实的、合法、有效之章被公司的工作人员加盖在合同书上，但违背公司章程所赋权限，背离当事人双方整体交易安排，构成狭义的无权代理抑或表见代理，视具体情节而定。

关键词：印章；合同解释；意思表示；解释对象；伪造；

本文选自《清华法学》2018年第4期，作者崔建远，清华大学法学院。

《法学家》2018年第4期

1、《民法典未成年人监护立法体例辩思》

【摘要】《民法总则》明确规定了监护制度的基本框架及主要内容，将儿童最大利益原则以及儿童自主权原则作为未成年人监护的基本理念，并贯穿在未成年人监护制度的具体规定中，新理念与新规定发展和充实了我国未成年人监护制度。在民法典婚姻家庭编立法中应当坚持儿童最大利益原则，分别单列父母子女关系章及监护章，明确规定“父母责任”，进一步区分监护、亲权、抚养三个法律术语的不同内涵。在父母子女关系章中应更好地明晰父母子女之间的权利义务关系，凸显父母作为未成年子女首要责任人的作用，传承我国优秀家庭文化传统，弘扬社会主义婚姻家庭核心价值观。在监护章中要进一步完善与细化监护制度，明确规定监护监督制度，强化国家监护的兜底责任，最大限度地优先保护未成年人的权利。通过完善未成年人监护立法体例，体现民法典逻辑体系和价值理念的和谐统一，使民法典对未成年人的保护形成有机结合、有序互补、协调一致的体系化格局。

关键词：监护；亲权；父母责任；儿童最大利益原则；

本文选自《法学家》2018年第4期，作者夏吟兰，法学博士，中国政法大学教授。

2、《民法典语境下成年监护改革的拐点与转进》

【摘要】推进成年监护去行为能力化及类型化改革系既有研究之核心议题。前者以实现意思能力之独立考察为主，后者依构建模式分为一元说与多元说。但生效后之《民法总则》仍对意思能力采抽象考察模式，并仅设监护一种类型。旧有制度无法契合体系中概念适用的递归法则，体系内不同概念间要素内容的显著差异，将必然切断制度与现实之间的联系。至此，应在研究范式上，由纯粹的立法论层面转进到立法论与解释论相结合之阶段，并对行为能力、法律行为与成年监护做体系性考察。在行为能力欠缺判断中，应增加对意思要素的考察，经解释论路径区分无行为能力与限制行为能力判断中的意思能力标准。通过《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）第67条将意思能力确定为法律行为中的效力性要件。同时，在法定监护的制度构建上，建议借鉴瑞士民法典保佐制度，在监护内部实现协助型、代理型和替代型三种类型之层级化制度设计。

关键词：成年监护；行为能力；意思能力；意思要素；层级化；

本文选自《法学家》2018年第4期，作者孙犀铭，华东政法大学研究生教育学院法学博士研究生。

3、《上市公司私有化退市的“安全港”制度研究》

【摘要】经过三十余年的理论争议和判例矫正，2014年美国特拉华州最高法院在Kahn；v.MFW中最终为上市公司私有化退市的“安全港”制度背书。经董事会特别委员会和少数股东多数决的公司治理内部机制是对控股股东重大利益冲突的双重清洁，商事裁判标准也由完全公平转为商业判断规则。美国式“安全港”的功能发挥有赖于诸多前提，整体运作成本较高，法律移植殊为不易。中国证券监管机构强制性地部分引入清洁机制，积极功能表现在迫使控股股东向公众股东披露信息，赋予公共股东一定的谈判力量，同时也导致法权保护的财产规则理论所预测的“敲竹杠”问题与效率减损。未来中国A股上市公司私有化退市中的利益冲突问题应从外部规制和内部治理机制两个层面进行制度完善。

关键词：利益冲突；上市公司私有化退市；董事会特别委员会；少数股东多数决；自我执行；

本文选自《法学家》2018年第4期，作者沈朝晖，法学博士，清华大学法学院副教授，清华文科“仲英青年学者”）。

4、《公司股东会撤销决议之诉的当事人：规范、法理与实践》

【摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第2条、第3条对公司决议撤销之诉的当事人列置作了规定，旨在解决公司决议瑕疵之诉这一特殊诉讼类型的当事人范围及地位问题，有公司法与诉讼法的双重法理基础。公司内部机关通过会议程序形成公司意思，系团体法上所特有的现象。股东会决议体现的是作为团体成员的股东与作为团体整体的公司之间的关系，而不再是股东与股东之间的关系。这一根本特性，决定了公司决议撤销之诉中原告范围、被告及第三人的列置与以平等主体的两造对抗模式有显著不同。

关键词：公司决议；当事人；共同诉讼；

本文选自《法学家》2018年第4期，作者李志刚，法学博士，北京交通大学产业经济学博士研究生，中国信达资产管理股份有限公司高级经理。

5、《担保债权受破产重整限制之法理与限度》

【摘要】破产重整中，担保债权不得优先受偿而需为必要容忍，以维持公司经营的财产性基础。然而现行法存在异议救济缺位、协议程序的制度供给不足、对各方博弈缺乏底线性安排等问题。尽管破产中的法律规制常常暗含着难以把握的公共政策，但基于对重整价值目标与担保信用功能的共识，仍然存在相对有效且合理的科学性安排。因此，应在追求重整价值最大化与目的性中立的基础上，搭建合作博弈与利益分配的平台，厘定意思自治的合理边界。具体而言，应明确担保债权暂停行使的必要性标准，厘定重整计划批准的最低保护限度，承认债权人在重整协商中的利益分配，以确保在破产法框架下团体自治的秩序与实效。

关键词：担保债权；重整目标；利益分配；团体自治；目的性中立；

本文选自《法学家》2018年第4期，作者李忠鲜，对外经济贸易大学和美国伊利诺伊大学联合培养博士研究生。

6、《<合同法>第14条（要约的构成）评注》

【摘要】依《合同法》第14条，要约的构成要件可以归结为三个：要约是一项表示；该表示原则上须向特定人作出，例外情形中也可以向不特定多数人作出；该表示包含特定的效果意义。效果意义包含约束意义，依据约束意义的有无可以区分要约与要约邀请、情谊关系中的表示、君子协议中的表示、交易意向、备忘录或草约中的表示。关于要约的成立及其内容，由主张其存在的当事人负担证明责任。

关键词：要约；要约邀请；情谊行为；意思表示；证明责任；

本文选自《法学家》2018年第4期，作者杨代雄，法学博士，华东政法大学教授。

《法学》2018年第7期

1、《医疗损害责任因果关系虚无陷阱及其化解——兼评法释〔2017〕20号第12条》

【摘要】通过对我国相关司法实践数据的统计与对比，发现医疗损害责任案件呈现原告胜诉率和医疗机构承担部分责任比率“双高”的局面。原因力减责是在医疗损害责任确立后对责任范围的限定，司法实践对原因力的运用不符合其规则。以原因力作为医疗损害责任的确立途径也有违比例责任的性质。对原因力的不当适用造成医疗损害责任中因果关系的虚无，这在理论和实践上均是有害的。有鉴于此，应建立多元化的因果关系认定机制，坚持以事实因果关系为原则，规范原因力减责，在特定情况下允许适用比例责任和生存机会丧失理论。

关键词：医疗损害责任；因果关系；原因力；事实原因；比例责任；生存机会丧失；

本文选自《法学》2018年第7期，作者满洪杰，山东大学法学院。

2、《居间报酬请求权的法理依据》

【摘要】居间合同的特性在于居间人的报酬请求权具有不确定性，以促成委托人与相对人缔约为构成要件。在认定委托人“跳单”缔约是否为居间人所促成时，“条件拟制规则说”“委托合同解除权说”等学说理论在居间合同领域并无适用余地，其认定标准在法理上也难谓圆通。而“相当因果关系说”则基于居间合同之特性，以我国《合同法》第426条为依据，以其规定的居间人“促成”合同成立这一因果关系要件为出发点，认定居间媒介与委托人“跳单”缔约之间的因果关系，实乃破解“条件拟制规则说”与“委托合同解除权说”等学说的理论困境、平衡委托人与居间人之间利益关系之最佳解释路径。

关键词：居间；跳单；报酬请求权；法理依据；认定标准；

本文选自《法学》2018年第7期，作者其木提，上海交通大学凯原法学院。

3、《恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造》

【摘要】我国《民法总则》第154条关于恶意串通的规定在继承《民法通则》《合同法》相关规定的基础上作出了两处革新。这些革新对于理解恶意串通行为在民事法律行为无效事由中的体系地位及构造恶意串通行为的具体法律规范具有重要意义。恶意串通行为可在《民法总则》之内和之外作出不同体系定位。在《民法总则》之内，该法第154条属于第153条第2款规定的一种特别规则；在《民法总则》之外，该第154条可以看作是对一切恶意串通行为起到兜底规范作用的一种一般规则。《民法总则》第154条不以适用于合同当事人双方为限，亦可适用于有受领人的单方法律行为以及当事人一方与当事人之外的其他人之间的民事法律行为。该第154条中的“他人”是指“行为人与相对人”之外的一切人，不能限缩为特定第三人；该规定中的“无效”应理解为绝对无效而非相对无效。

关键词：无效民事法律行为；恶意串通；公序良俗；虚假意思表示；

本文选自《法学》2018年第7期，作者朱广新，中国社会科学院法学研究所。

4、《认定“严重违反劳动规章制度”的因素及规范构成——基于相关案例的实证分析》

【摘要】我国法院在充实《劳动合同法》第39条第2项概括条款时发展和形成了综合衡量个案中多重因素认定“严重违反劳动规章制度”的主流裁判模式，但因缺失统一裁量理念使得法院对斟酌因素的范围、评价以及斟酌原则的把握尚欠准确，导致裁判不一。《劳动合同法》第1条实则指明了解释适用的统一法理基础——劳动合同。基于劳动合同具有的持续性、生存依赖性和从属性特征可将该模式形塑为规范体系化的适用方案：斟酌因素的范围应限于涉及劳动合同利益的因素，即有关资方生产经营和相互信赖利益以及劳方岗位稳定利益等两大类因素；斟酌因素的评价应紧扣劳动合同之特征，重点考察各因素具体影响劳资各方合同利益的权重；斟酌因素时亦应遵循符合三大特征的“预测原则”和“利益权衡原则”。如此方能统一贯彻第39条第2项决定即时解雇正当性的立法价值，即经综合衡量，劳动者违反规章制度如此严重以至于不可期待用人单位继续维持劳动关系，从而资方的用工自主权优于劳方的劳动权。

关键词：严重违反；综合衡量模式；持续性劳动合同；预测原则；利益权衡原则；

本文选自《法学》2018年第7期，作者朱军，上海交通大学凯原法学院。

《法制与社会发展》2018年第4期

1、《我国民法典立法思想的选择和坚守———从《民法总则》制定中的立法思想冲突谈起》

【摘要】《民法总则》主导的立法思想是民法的人文主义思想,它引导了《民法总则》立法的基本方向。其它非主流性的立法思想也有相当的影响,使得我国《民法总则》存在一些不尽如人意之处。编纂民法典的工作正在进行中,在民法分则各编的编纂中,还存在一些应当改进之处。应当进一步总结《民法总则》编纂过程中的经验教训,对民法分则各编立法中可能出现的立法思想冲突进行预判。应当满足保障人的尊严、地位和权利的需求,坚持以满足市场经济发展的需求为立法导向,自觉坚持民法的人文主义立法思想,在现在的立法基础上,遵循科学立法、民主立法和依法立法的原则,把民法分则各编修改得更好,制定出一部符合二十一世纪时代精神的中国民法典。

关键词:民法总则;立法思想;人文主义;冲突;借鉴；

本文选自《法制与社会发展》2018年第4期，作者杨立新,天津大学法学院卓越教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师,中国法学会民法学研究会副会长。

《当代法学》2018年第4期

1、《论基本公共服务提供的组织形式选择——兼论营利法人与非营利法人分类的规范意义》

【摘要】基本公共服务的责任主体当属政府无疑，但是须对基本公共服务中的政府负责的内涵进行厘清和界定。在明确政府职责的前提之下，基本公共服务的责任主体与提供主体的分离是一元供给模式向多元供给模式转变的必然结果。立法和政策对于提供基本公共服务的组织形式设立必要的限制有其合理性，但是需要构建统一的逻辑基础。厘清营利法人和非营利法人分类的规范意义，对于构建这一逻辑基础具有普遍意义。

关键词：基本公共服务；政府责任；多元提供主体；民办学校；非营利性；

本文选自《当代法学》2018年第4期，作者金锦萍，北京大学法学院副教授。

2、《捐助法人治理的中国逻辑——以基金会决策机构为中心的考察》

【摘要】根据《民法总则》第93条，捐助法人应当设立决策机构、执行机构和监督机构。其中，“决策机构”作为捐助法人治理的枢纽，其设置与职权配置影响着捐助法人功能的实现。固守财团法人的制度逻辑，将“决策机构”解读为意思表达机构，不符合我国捐助法人的发展实践，忽视了既有立法以及相关制度的正当化价值，无法与周边制度有效衔接。从尊重捐助法人私法主体性和捐助人意愿、激励捐助人的捐助行为出发，“决策机构”的法律地位应取决于捐助人的意思，其既可能是意思决定机构，也可能是意思表达机构。

关键词：捐助法人；决策机构；财团法人；

本文选自《当代法学》2018年第4期，作者李晓倩，吉林大学法学院讲师，吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

3、《<民法典物权编>应允许流质流抵》

【摘要】当前《民法典物权编》的几部草案对流质流抵允许与否的态度出现反复。流质流抵合法与否仅属于立法选择问题，禁止流质流抵与我国民商合一的立法理念相抵触。流质流抵与让与担保形异而质同，但司法实践倾向于否定流质流抵而认可让与担保，这种矛盾冲突说明了禁止流质流抵的不合理。现行担保物权法定实现方式存在成本过高的弊端，流质流抵能够降低担保物权的实现成本。流质流抵条款应进行公示，债务期满未清偿时债权人直接取得担保物的所有权，主张进行清算的举证责任由债务人或担保人负担。民法总则中民事法律行为可撤销的制度能够有效保障债务人和担保人的利益，《民法典物权编》应当对《物权法》中不合时宜的条款进行修改，允许流质流抵。

关键词：流质流抵；债权人保护；让与担保；担保物权的实现；公示与清算；

本文选自《当代法学》2018年第4期，作者孟强，北京理工大学法学院副教授。

4、《论强制村医执业责任保险制度的实施——以乡村振兴战略为背景》

【摘要】医疗行为科学发展的有限性、村医缺乏系统专业学习和训练以及缺少重大诊疗病案的经验、设备与药物的缺乏、缺乏联接中心医院进行远程医疗处置的互联网支持是导致村级医疗机构中医疗事故风险的原因。村医执业责任保险的制度需求来源于侵权责任法上专家责任保障的有限性以及现行医师职业责任保险的局限性。村医执业过程中包含的医疗服务关系、医疗行政主管部门的监管关系、公共卫生服务的授权关系以及村医执业责任争议处理关系，是推行强制村医执业责任保险的原因。对村医执业责任保险提供必要的财政支持、授权国有控股保险公司经营是实施强制村医执业责任保险的路径选择。

关键词：乡村振兴；乡村医生；职业责任保险；强制保险；

本文选自《当代法学》2018年第4期，作者徐卫东，吉林大学法学院教授，博士生导师；包英夫，吉林大学法学院博士研究生。

《法律科学》2018年第4期

1、《论人工智能时代法律场景的变迁》

【摘要】人工智能与非国家权力叠加，进一步加剧了国家功能变迁，政治国家中心主义开始衰退。“个人”已经并将继续深入地被“智能利维坦”客体化，“人—人”关系模式转化为“人—技术—人”关系模式，催生新的社会结构形成，国家与非国家力量、法律与算法、伦理与技术开始同构新秩序。自由和权利的主要威胁将是横向上的非国家力量而不再是纵向上的国家权力。法律场景发生深刻变化，需要重建“善”的维度，以平衡“权利优先”论；需要在法律技术意义上迎回的“义务本位”，以矫正“权利本位”，解决“权利失能”问题。

关键词：人工智能；智能利维坦；场景变迁；权利失能;

本文选自《法律科学》2018年第4期，作者齐延平，山东大学法学院、中国政法大学人权研究院教授，法学博士，博士生导师。

2、《体育赛事网络实时转播法律保护困境及其对策研究》

【摘要】体育赛事直播节目诉讼纠纷中，对体育赛事保护是分析这类案件的源头。体育赛事的“转播权”并非著作权法中的“转播权”，在性质上属于企业权利的一种，其只能源于法律规定，不能出自各种体育协会章程，除非有相关法律授权于章程。根据我国著作权法保护“选择或编排”创造性的规定，体育赛事直播节目在整体定性上既非影视作品又非录像制品，应属于汇编作品。当然，司法中的困境不仅仅体现于对该类节目的不同定性，而且还体现在立法方面的不足，因为不管该类节目被认定为作品，还是录像制品，包括从信号角度保护，现行著作权法的“广播权”“网络信息传播权”“其他权利”“广播组织权”等都无法对网络实时转播行为进行很好规范。因此，在“技术中立原则”基础上，创设“向公众传播权”与扩展“广播组织权”，成为有效保护网络实时转播的现实选择。

关键词：体育赛事；网络实时转播；广播权；网络信息传播权;

本文选自《法律科学》2018年第4期，作者赵双阁河北经贸大学文化与传播学院教授，法学博士后；艾岚，河北经贸大学学报编辑部副编审，新闻学博士。

3、《公司法人格否认制度“入典”的正当性质疑——兼评《民法总则》“法人章”的立法技术》

【摘要】《民法总则》第83条第2款规定，营利法人出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。该款是《公司法》第20条公司法人格否认制度的“沿用”和“承袭”，亦是《民法总则》“法人章”运用“复制”《公司法》立法技术的微观著例。从历史起源、域外立法、制度适用、司法运用等诸视角分析，公司法人格否认在《公司法》中就属于一项“极为特殊”的判例法制度，仅仅是有限责任和公司独立人格的补充和完善。公司法人格否认制度与《民法总则》所承载的私法“体系化”和“科学化”功能相悖。《民法总则》“法人章”在条文构造上运用“复制”《公司法》规范的做法，可能成为《公司法》制度创新的障碍，亦会造成规范适用上的冲突。

关键词：民法总则；公司法人格否认；正当性;

本文选自《法律科学》2018年第4期，作者薛波，中南大学法学院讲师，法学博士。

4、《诉讼时效正当理由和中断事由的重构》

【摘要】时效中断事由的设置应该符合时效的正当理由。我国对于时效正当理由的传统认识深受前苏联民法学说影响，是多元的时效正当理由。此种学说并未脱离萨维尼19世纪中期对时效正当性的认识。随着时效具体制度的发展，尤其是随着时效届满的效力从胜诉权消灭到抗辩权发生的变化、时效强制性的变化，时效正当理由和时效具体制度之间存在矛盾。为了去除此种矛盾，需在抗辩权发生主义的基础上，重构时效正当理由，时效制度是为了避免债务人免于不安定的法律地位，并在此基础上维护债之关系存续，体现了两种利益的协调。此两种利益在时效中断中，体现为权利行使型中断和债务承认型中断，在此基础上进一步重构中断事由。

关键词：正当理由；抗辩权发生；时效中断;

本文选自《法律科学》2018年第4期，作者冯洁语，南京大学法学院助理研究员、中德法学所研究人员，法学博士。

5、《论“违约方获益”之归属》

【摘要】在故意违约情由中，违约获益会超过其违约损害赔偿责任，违约方权衡后会选择承担责任而拒绝履行合同，此时守约方所获救济是不充分的。投机性故意违约行为并不能促进效率，不仅破坏了对方的期待和信赖，也摧毁了契约精神与合同的道德基础，潜移默化影响市场整体交易秩序。因此应剥夺故意违约行为所获利益，并赔偿给受损的相对方。

关键词：违约获益；效率违约；威慑性；获益赔偿责任;

本文选自《法律科学》2018年第4期，作者陈凌云，法学博士，西北政法大学民商法学院副教授。

6、《论知识产权损害赔偿中侵权获利的分摊方法》

【摘要】确定侵权获利的最大困难在于确定侵权行为对侵权人利润的贡献比例或分摊比例。中国法院主要采用定性分析法对侵权获利进行分摊，分摊的结果具有很大的不确定性。应采用经济学上的净收益大小作为评价优劣和完善建议的标准，具体采用成本收益分析法。在满足各自适用条件的情况下，侵权获利的分摊方法从优到劣依次为：替代品比较法、消费者调查法、量化比例法和定性分析法。建议中国综合采用上述4种侵权获利的分摊方法。

关键词：侵权获利；替代品比较；消费者调查；量化比例;

本文选自《法律科学》2018年第4期，作者刘晓，上海大学法学院讲师，主要研究知识产权法。

7、《专利侵权获利赔偿中因果关系的认定》

【摘要】专利损害赔偿的范围以因果关系为分析工具，在侵权专利产品的市场获利总额中析出某一具体专利技术的贡献比例是异常困难的。在法律因果关系理论的背景下，相当因果关系说突破了条件因果关系说的价值无涉性，允许法官在因果关系的判断中介入主观的价值裁量。如此，在侵权人获利的总额中析出涉案专利的贡献比例是基于法律目的考量的主观判断。在因果关系框架内主观认定贡献比例，应当考虑“预防侵权人侵权、鼓励权利人维权”的司法政策，通过证明责任的合理分配来降低权利人的维权风险、增强侵权人的违法成本。故而，应在法律规范上改变我国现在的侵权获利赔偿的侵权利润分摊法的计算规则，采用侵权成本扣除法，即可逐步提高侵权获利赔偿规则的司法适用率，使知识产权损害赔偿更加具有确定性与合理性。

关键词：侵权获利赔偿；专利贡献率；相当因果关系;

本文选自《法律科学》2018年第4期，作者徐小奔，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员、讲师，法学博士。

8、《德国法中的专利侵权损害赔偿计算——以德国<专利法>第139条与德国,<民事诉讼法>第287条为中心》

【摘要】我国《专利法》第四次修改中，“举证难”被认为是专利保护亟待解决的问题。司法实践中，《专利法》第65条第1款所提供的三种计算方式（实际损失、侵权获利、合理许可费）的适用率远低于法定赔偿，直接原因即在于“举证难”。在德国，法官同样运用类似的三种方式来处理专利侵权案件中的损害赔偿额确定问题，但并未遭遇无法适用的困境。相反，这三种方式在德国相关实践中表现得既富弹性又不失逻辑性，主要得益于两种法技术的运用。一是广义的“法律推定”。逸失利益与侵权获利乃可推翻的法律推定，合理许可费乃不可推翻的法律推定。由此，损害事实的证明负担从专利权人转向侵权人，相当因果关系的证明得以简略。二是德国《民事诉讼法》第287条“赔偿额确定制度”。该制度旨在缓和第286条“自由心证”对损害范围所要求的证明高度。当事人对于损害范围的证明无须达到具体的程度，证明损害的发生以及大致范围即完成了证明责任，就损害范围事实形成内心确信，在此基础上法官得以行使自由裁量权确定具体的赔偿额。

关键词：逸失利益；侵权获利；合理许可费；法律推定；赔偿额确定制度;

本文选自《法律科学》2018年第4期，作者胡晶晶，法学博士，西南政法大学民商法学院讲师。

《现代法学》2018年第4期

1、《基本权利间接效力理论批判》

【摘要】基本权利间接效力理论在法律适用、实践后果、理论逻辑等方面存在诸多缺陷。法律适用上，该理论宣称基本权利仅仅间接适用于私人领域，实质上是在民法概括条款“包装”下的变相直接适用。在实践后果上，该理论将本来约束国家权力的基本权利适用于私人之间，对私人自治构成极大威胁。在理论逻辑上，该理论误以为人的尊严的客观价值专属于宪法，忽视了人的尊严乃是整个法律秩序的共同准则。对公私法二元结构的偏离，是该理论的根本问题所在。引入社会公权力概念，确立基本权利对社会公权力的直接效力理论，是解决基本权利私人间效力问题的有效途径。宪法学研究应当认真对待社会公权力问题。

关键词：基本权利效力；民法概括条款；私法自治；社会公权力；

本文选自《现代法学》2018年第4期，作者李海平：吉林大学法学院教授，博士生导师。

2、《也谈夫妻间赠与的法律适用》

【摘要】夫妻间赠与行为与夫妻财产约定和普通赠与都有相似之处，如何适用法律，在学术界和实务界主要有三种观点：适用《合同法》有关赠与的规定，适用《婚姻法》有关夫妻财产约定的规定和作为“以婚姻为基础的赠与”适用特殊规则，每一种观点都存在不足之处。解决夫妻间赠与的法律适用问题，核心是对夫妻约定财产制的认识和选择。我国现行夫妻约定财产制是独创式财产制，未来仍将继续。独创式夫妻约定财产制能够涵盖夫妻间赠与行为，因而夫妻间赠与行为应当适用《婚姻法》有关夫妻财产约定的规定。为补救这种法律适用的不足，运用法官自由裁量权，由法官根据诚实信用原则，综合考虑具体情形，适当调整赠与行为，以平衡双方的利益。

关键词：夫妻间赠与；夫妻约定财产制；法官自由裁量权；诚实信用原则；

本文选自《现代法学》2018年第4期，作者裴桦：大连海事大学法学院教授，博士生导师。

3、《大数据时代网上银行的安全保障义务研究》

【摘要】大数据时代，数据被收集、分析，成为决策判断的基础，数据的价值不可估量，用户的信息和资金均以数据的形式存储在网上银行，一旦被非法窃取，将对用户信息和交易安全带来巨大的损失，因而，网上银行安全保障义务的核心内容主要是信息安全和交易安全；完善信息安全保障义务，设定最低信息安全技术标准是最基本的途径。规定网上银行对用户信息的使用规则，可以防止网上银行滥用用户信息。明确网上银行承担的责任能够防止网上银行将信息安全保障义务转移到用户身上；完善交易安全保障义务，保护交易安全，首先应保障电子合同的安全。采用有效的认证方式是保障交易安全的必要防线。区分经授权和未经授权电子资金划拨,能够减轻用户资金损失的风险。

关键词：大数据时代；网上银行；信息安全保障义务；交易安全保障义务；

本文选自《现代法学》2018年第4期，作者李晗：北京工商大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

4、《预告登记在强制执行程序中的效力》

【摘要】预告登记义务人的不动产遭到强制执行时，预告登记权利人的救济措施在我国法律中并无明文规定。这一法律漏洞需要根据预告登记目的予以填补，以便平衡执行债权人与预告登记权利人的利益。预告登记在未推进至本登记之前，预告登记权利人并未因查封等保全型执行措施而受到威胁，无权启动案外人异议程序。若执行法院启动强制拍卖的变价性执行措施，预告登记义务人因不动产所有权丧失而陷入履行不能的境地，但预告登记不应随着不动产拍定而消灭。预告登记权利人在本登记条件具备时，仍应有权向拍定人请求同意本登记。

关键词：预告登记；强制执行；查封；拍卖；拟制；

本文选自《现代法学》2018年第4期，作者庄加园：上海交通大学凯原法学院副教授，德国科隆大学法学博士。

《政法论坛》2018年第4期

1、《从保全到流通:民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想》

【摘要】现代不动产抵押权已经从单纯的保全手段转变为兼具保全、流通和投资功能的法律构造。我国理论界和实务界对此一发展存在认知视域上的缺失,导致理论与法律建构过于强调不动产抵押权的保全功能,僵化地理解和构造从属性原则,几乎完全窒息了不动产抵押权的流通功能和投资属性。我国民法典编纂应该顺应不动产抵押权的现代发展,对现行法上的不动产抵押权进行改进,从结构上缓和从属性原则的效力,并借助不动产登记簿最大限度降低主债权债务对不动产抵押权流通的威胁,增强不动产抵押权的流通能力;同时还应考虑规定不动产抵押权证券,降低不动产抵押权的流通成本,更好地服务于经济与金融领域的交易活动。

关键词：保全性抵押权；流通性抵押权；不动产抵押权证券；从属性原则；

本文选自《政法论坛》2018年第4期，作者黄家镇，西南政法大学民商法学院。

《法学评论》2018年第4期

1、《论“为其他非营利目的”成立的法人》

【摘要】以利益的归属方为标准,可以将非营利目的划分为公益、互益与自益。公益性法人的利益主要是非经济福利,其归属于第三方,体现高度利他性。互益性法人的利益归属于成员自身,其利益属性可以包括经济利益,其类型包括经济类公共交易平台与非公益性社会团体。自益性法人的利益归属于法人自身,主要是指宗教活动场所。互益性法人与宗教活动场所法人原则上都不得从事经营活动。互益性法人终止时出资人只能有限分配剩余财产。

关键词：其他非营利目的；互益性法人；自益性法人；经营活动；有限分配；

本文选自《法学评论》2018年第4期，作者张新宝，汪榆淼，中国人民大学法学院。

2、《我国劳动者辞职权的法理与制度构建》

【摘要】辞职权是劳动者的一项重要权利,关涉劳动者劳动自由的基本价值,应当给予充分保护;同时,辞职权与雇主追求的员工数量与质量稳定和安全具有一定张力,二者应当加以协调。大陆法系国家和地区一般区分定期合同和不定期合同,规定不同的辞职规则。在不定期合同中,劳动者享有充分的辞职权,只要履行预告义务就可辞职;在定期合同中,原则上劳动者必须具备正当事由方可解除合同,劳动者辞职权受到较大限制。我国不宜引入大陆法系定期合同劳动者辞职的一般规则,以避免对定期合同劳动者辞职权造成过度限制以及实务操作的困难。我国应针对定期和不定期合同统一规定预告制度,并改变目前预告期单一的僵化规定;根据劳动者工作时间长短规定不同的预告期,并允许当事人对预告期做适当约定。

关键词：辞职；劳动合同解除；预告；固定期限合同；无固定期限合同；

本文选自《法学评论》2018年第4期，作者谢增毅，中国社会科学院法学研究所。

3、《民法逻辑、商法思维与法律适用》

【摘要】以逻辑严谨为标志的潘德克顿法学将民事法律关系打造成一个以法律概念为起点的逻辑关系闭环,其对问题的认识、争议的解决都是在这个逻辑闭环中完成。基于相对稳定、固态的民事关系,民法学者能够提取法律规范的公因式并构成具备完整自证链条的民法逻辑体系。但就商法的世界而言,商事交易始终处于变化之中,商事交易的结构、交易的范式变化是一种常态,这导致很难从一个定义为基础去展开并构建一个从点到面的逻辑论证闭环,这就使得商法规范看上去显得分散、庞杂且各等规范之间很难有共同的规律,因此不少商法学者提倡应通过商法思维来解决商事交易的纠纷。但问题由此而来:何为商事思维,它如何有别于民法逻辑,商事思维应该如何运用于商事审判?本文希望通过沿循民法逻辑和商法思维的基础性比较,呈现出有别于民法逻辑的商法思维特点,并以此说明在商事审判过程中将商法与民法按照“一般法与特别法”的关系进行理解和适用并不是审判科学化的一个合适选择。

关键词：民法逻辑；商法思维；民法典编纂；法律适用；

本文选自《法学评论》2018年第4期，作者郑彧，华东政法大学国际金融法律学院。

4、《论含国名商标的法学分类及法律规制》

【摘要】商标授权确权司法解释根据整体认定原则明确了“含国名商标”与“国名商标”的区别,但在合法性判断方面仍缺乏进一步理论建构。我国对含国名商标长期施加远较域外严格的限制,根源在于对其具体形态、功能及价值认识不足。可借鉴密切联系谱系理论,将含国名商标分类为“描述性使用”、“暗示性使用”和“任意性使用”国家名称的商标。基于此分类,从标识符号层面和商标功能层面的可替代性进行分析,可知哪些商标在使用国家名称上具有必要性、合理性,以及哪些缺乏合法性。判断时尤其需要动态地看待含国名商标的可注册性,尊重商标创意的商业价值以及因合理使用国家名称而积累的商誉。

关键词：商标授权确权；含国名商标；不良影响；欺骗性；显著性谱系理论；

本文选自《法学评论》2018年第4期，作者谢晴川，南开大学法学院。

5、《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》

【摘要】2018年中央一号文件提出宅基地“三权分置”的表述未采用法学上的权利概念,该政策在落地实施前必须进行从政策语言到法学语言的转换,以确保该项改革举措的政策目标得以实现为前提,明确其法律内涵,并进行相相应的制度设计。本文结合农村宅基地制度改革试点地方的实践探索,阐释宅基地“三权分置”政策的初衷和意蕴,探讨其法律内涵和实现途径,并对其具体制度设计提出建议。

关键词：宅基地；三权分置；农村土地；改革；

本文选自《法学评论》2018年第4期，作者宋志红，国家行政学院法学教研部。

6、《自然资源产品取得权构造论》

【摘要】2通过对自然资源利用权利类型的反思,可以论证自然资源产品取得权作为独立的自然资源利用权利类型的正当性。自然资源产品取得权的创设是自然资源所有权权能分离的结果,自然资源行政许可的功能应当限定为解除自然资源开发利用的一般禁止。自然资源产品取得权的核心权能是分离和取得权能,系自然资源所有权使用和收益权能的转化形态。自然资源产品取得权的占有权能具有特殊性,更多表现为对自然资源观念上的抽象占有。对自然资源所依附的载体性资源的占有是独立存在并辅助自然资源产品取得权行使的资源载体使用权的权能。基于自然资源生态价值和社会价值保护的需要,自然资源产品取得权的行使应当遵守限度条件,这些限度条件划定了自然资源产品取得权的权利边界,并通过公法管制措施得以明确化和具体化。

关键词：自然资源所有权；自然资源产品取得权；自然资源许可；权能；限度条件；

本文选自《法学评论》2018年第4期，作者王社坤，北京大学法学院。

《法学论坛》2018年第4期

1、《关于我国土地承包经营权及其流转的法律思考》

【摘要】推动土地承包经营权的流转是下一步我国土地制度改革的重点。但就目前而言，我国《物权法》《农村土地承包法》以及《土地管理法》对土地承包经营权及其流转的规定还存在不足和矛盾之处，成为土地流转的制度障碍。《农村土地承包法》在修改时应当坚持土地承包经营权的物权性质进行制度设计，《土地管理法》应当完善土地承包经营权登记制度。土地承包经营权的流转要区分债权方式和物权方式。取消转包流转方式，以出租涵盖转包方式；互换和转让只能限于本集体经济组织成员之间进行且要采登记生效主义，必须进行物权登记。转让方式要赋予集体经济组织优先权。只有“四荒”土地可以由集体经济组织以外的民事主体承包，且是基于承包合同而生之债权，不能取得土地承包经营权。

关键词：土地承包经营权；流转方式；登记；

本文选自《法学论坛》2018年第4期，作者李哲，山东理工大学法学院。

2、《论我国侵权法中作为义务的认定机制》

【摘要】不作为侵权的构成以作为义务的违反为前提。在我国制定法上，作为义务存在的依据包括显性规定、具体化的隐性规定及一般性的隐性规定。这种规范模式在作为义务的规定上存在法律漏洞，并未为法官提供足够明确的裁判指引；司法实践中关于作为义务的认定也存在判决说理不充分、法律适用不统一等问题。为解决上述问题，在立法上，我国应于未来民法典侵权责任编设置作为义务的一般性规定；在司法上，法官应于判决中充分阐释其法律适用的理由，最高人民法院应适时发布司法解释及指导性案例以实现法律适用的统一。

关键词：不作为侵权；作为义务；法律规定；法律漏洞；司法解释；

本文选自《法学论坛》2018年第4期，作者张玉东，烟台大学法学院。

3、《"同妻"权利保护的法律困境及其破解》

【摘要】在我国，"同妻"是一个数量庞大且与日递增的隐秘社会群体，在婚姻家庭关系中她们的身心健康权普遍性地遭受到不同程度侵害，配偶权更是得不到保障。在既有制度框架内"同妻"无论是解除还是撤销婚姻关系，均存在制度性障碍。《婚姻法》不应忽视"同妻"这类特殊群体的权利保障诉求，未来《婚姻法》修订时应当通过将"性取向冲突"纳入认定夫妻"感情已破裂"的法定情形之中、将"性取向欺诈"纳入可撤销婚姻适用条件之中、重新界定"有配偶者与他人同居"的概念外延以及完善相关举证责任制度等方法与手段确保"同妻"群体生活在《婚姻法》的光辉之下。

关键词："同妻"；同性恋；性取向；可撤销婚姻；

本文选自《法学论坛》2018年第4期，作者景春兰，东莞理工学院法律与社会工作学院。

《比较法研究》2018年第4期

1、《抵押物价值恢复请求权的体系化展开——兼及抵押权保全的立法论》

【摘要】抵押物价值恢复请求权的目的是在抵押物价值已经减少时,为抵押权人提供救济。主要包括恢复原状、增担保和提前清偿三种方式,其性质宜界定为抵押合同的法定债权。其具体效力应区分债务人抵押与第三人抵押。在第三人抵押情形,除非债权人和债务人约定由债务人负责提供抵押或债务人应确保抵押物价值恒定,或者债务人故意侵害抵押物,债务人不承担价值恢复和提前清偿的义务。增担保权和提前清偿请求权的行使不应损害抵押人的其他债权人。在债务人抵押情形,提前清偿的范围宜界定为全部债权,而不是与抵押物价值减少数额相应的债权;在第三人抵押情形,提前清偿仅限于提前行使抵押权。价值恢复请求权与抵押权人的物权请求权、侵权请求权和物上代位权可能发生竞合或聚合。《物权法》应区分抵押物价值可能减少和已经减少的情形,作不同的抵押权保全制度设计:前者应确认抵押权人的保全处分权和保全费用的优先受偿地位;后者应关注债务人抵押与第三人抵押的差异。

关键词:抵押物价值恢复请求权；物权请求权；保全请求权；《物权法》第193条；侵害抵押权;

本文选自《比较法研究》2018年第4期，作者谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员,法学博士。

2、《无固定期限劳动合同的价值及其规制路径——以<劳动合同法>第14条为中心》

【摘要】不定期合同的主要价值是通过解雇保护制度,保护劳动者的就业安全权。如果任由当事人随意订立定期合同,解雇保护的有关规定将落空,因此立法必须对定期合同进行限制,推行不定期合同。大陆法系国家和地区一般都将定期合同限定在非继续性岗位,并严格限定定期合同的订立次数和期限。我国对定期合同的规制重点应放在定期合同的订立次数上,不宜规定定期合同的适用范围。我国《劳动合同法》第14条具有特定的立法价值,且兼顾灵活性和安全性,规则简便易行,不宜轻易修改。不定期合同和解雇保护规则密切相关,未来我国可适当调整解雇保护水平,以推行不定期合同,但不宜大幅度降低解雇保护水平。同时,应对定期合同和不定期合同的解除规则作适当区分。

关键词:无固定期限劳动合同；固定期限劳动合同；就业安全；劳动合同法;

本文选自《比较法研究》2018年第4期，作者谢增毅，中国社会科学院法学研究所研究员,法学博士。

3、《论履行集体合同争议的处理——兼论集体劳动法中个体利益与集体利益的平衡》

【摘要】现行法规定了因履行集体合同发生争议由工会提起仲裁和诉讼的规则,但实践中这种诉讼鲜有发生。这在根本上源于现行法实体权利和程序权利分离带来困境。履行集体合同争议处理制度的完善,取决于对集体合同效力的重新认识,也取决于对工会提起仲裁诉权权限来源的正确认识。在此过程中,工会代表的劳动者集体利益和集体意志与劳动者的个体利益和个体意志必须得以协调。据此,应当承认因履行集体合同可以提起的仲裁和诉讼包括如下类型:劳动者根据集体合同提起的个别争议处理;工会根据集体合同提起的实现债权性义务的仲裁和诉讼;工会基于任意诉讼担当而主张的劳动者实体权利;工会基于集体利益维护者的地位可以主张的确认集体合同效力、内容等的仲裁和诉讼。

关键词:履行集体合同；争议；工会；诉讼担当;

本文选自《比较法研究》2018年第4期，作者沈建峰；中国劳动关系学院副教授,法学博士。

《政治与法律》2018年第7期

1、《保护网络权优位于网络安全——以网络权利的构建为核心》

【摘要】网络权是人权在网络空间的延伸，其包含了上网权、网络言论自由权、网络隐私权和网络社交权。网络权是一个集合概念，其概念外延还在进一步拓展中。上述四种权利紧密相关，具有不可分割的内在关联：网络言论自由权是核心；上网权是网络言论自由的保障和表现，网络社交权是网络言论自由的必要表达方式；网络隐私权既是网络言论自由的必要条件又是其权利边界。网络权关乎人权和民主，需要国内法的确认和保障。网络权优位于网络安全，打击网络犯罪应确保手段的精确度、合法性和正义性，以尽量少地侵犯公民的网络权为原则。平衡网络权利和国家利益的前提是给予网络权利更大的保护。

关键词：网络权；上网权；网络言论自由；网络隐私权；网络社交权；网络安全；

本文选自《政治与法律》2018年第7期，作者何勤华，王静，华东政法大学。

2、《论作为消费者的数据主体及其数据保护机制》

【摘要】随着信息存储和传输的规模化与便利化，人类社会已经步入大数据时代。传统的以人格权为基础、使用侵权救济的方法难以对数据主体所应享有的权利提供充分的保护。有必要在数据治理中引入消费者权益保护机制，以实现数据保护及数据合理利用的双重目的。基于个人数据可成为合同对价，互联网服务提供者从用户数据中获利，数据使用协议具备合同属性等事实，数据主体可完成从自然人到消费者的角色嬗变。通过设置事前磋商透明化、事中交易诚信化、事后救济有效性等要求，作为数据主体的消费者权益体系得以建立。在数据保护机制的建构中，我国应认真对待个人信息和数据的价值性，充分发挥消费者权益保护法的作用，激励政府、数据主体和消费者组织参与数据治理，进而实现网络空间的良法善治。

关键词：数据主体；消费者；数据保护；诚信交易；数据治理；

本文选自《政治与法律》2018年第7期，作者孙南翔，中国社会科学院国际法研究所。

3、《美国的数字资产继承立法：争议与启示》

【摘要】面对数字资产在继承领域引发的一系列法律纠纷，美国试图通过立法予以调整。美国《统一受托人访问数字资产法》对受托人过于强势的数字资产访问授权不仅引发了公众的隐私担忧，也遭到了网络公司的集体抵制。美国《统一受托人访问数字资产法之》修订版通过设立三层优先访问体系设计、电子通信内容默示隐私设定、网络管理人权利与免责事由等多项举措，实现了相关法律主体之间利益的动态平衡。美国数字资产继承立法秉持网络空间共治理念，大力推广网络在线管理工具，着重保护用户隐私安全，值得我国未来相关立法借鉴。

关键词：统一受托人访问数字资产法；隐私保护；三层优先访问体系；继承；

本文选自《政治与法律》2018年第7期，作者赵自轩，西南政法大学民商法学院。

4、《冒名处分他人不动产的法律适用分析——以法律漏洞的填补为视角》

【摘要】为了间接体现原权利人对权利外观形成的可归责性要件，应当将我国《物权法》第106条之无权处分界定为行为人在完全没有处分权或者处分权受限的情况下，以自己的名义实施的处分行为。冒名处分行为是以他人名义实施的处分行为，不属于该条之无权处分，不能直接适用善意取得制度予以调整。冒名处分属于一个公开的法律漏洞，应在综合考量第三人之善意、被冒名者之可归责性以及风险分配因素的前提下，区分如下三种情况，分别类推适用相关制度予以调整。如果第三人恶意，则无需考虑被冒名者的可归责性，直接类推适用无权代理制度，确认冒名处分合同在冒名者与第三人之间生效，被冒名者可以依据我国《物权法》第19条之规定，提出变更登记或者异议登记，重新获得不动产权属证书；如果第三人善意且被冒名者具有可归责性，则可类推适用善意取得制度或者表见代理制度；如果第三人善意且被冒名者不具有可归责性，应当采用更为严格的风险分配原则取代对双方主观方面的衡量，由司法人员结合实际情况判断被冒名者和第三人哪一方可以规避风险，哪一方规避风险成本最低。如果被冒名者可以规避风险或者可以以较低的成本规避风险，则类推适用善意取得制度或者表见代理制度；反之，则类推适用无权代理制度。

关键词：冒名处分；善意取得；无权代理；表见代理；法律漏洞；类推适用；

本文选自《政治与法律》2018年第7期，作者李俊青，周口师范学院政法学院。

《行政法学研究》2018年第3期

1、《论残疾人士廉租房的权利与行政诉讼的保障界线》

【摘要】最高人民法院公布的第一批十大典型案例之一的“林建国诉济南市住房保障和房产管理局房屋行政管理案”，在为残疾人提供有效司法服务方面取得了重大成就，并且本案系利用行政合同制度使行政机关履行照顾残疾人士居住权的案例。但对于残疾人士存在着违约的明确事实，为此廉租房政策未能落实，致使行政机关未遵守解约程序的定期书面通知，而直接解约，应如何解决此行政合同的解约违法性问题？本文建议应由最高人民法院依据诚信原则与衡平原则，平衡公益与私益，决定赔偿承租人遭受的违约损失即可，不必撤销行政机关的解约决定。本案同时涉及中国诉讼制度有关最终审与再审的定位，建议日后第三审与终审改采法理审，同时，再审应改为终局判决后，作为新事实与新证据所产生的特别救济程序，以有别于一般的救济程序。

关键词：残疾福利权；行政合同；诚信原则；衡平原则；行政合同解约程序；

本文选自《行政法学研究》2018年第3期，作者陈新民，台湾师范大学研究员、教授。

《华东政法大学学报》2018年第4期

1、《什么是数据权利？——从欧洲《一般数据保护条例》看数据隐私的保护》

【摘要】欧洲《一般数据保护条例》是全球个人数据保护的最重要立法之一。通过对该条文的分析，可以发现该法案采取了强化数据主体对个人数据控制的导向。通过对赋予数据主体的数据隐私权的分析，可以发现这种权利同时具有人格权与财产权的特征，其边界并不清晰，也并不一定能实现立法者所期望实现的目的。保护隐私权益，应当更多采取公法风险规制与消费者法保护的框架，而不是寻求一种具有确定性边界的隐私权或个人信息权。这是因为，数据隐私必须放在特定的语境与社群中才能理解，只有结合具体语境与社群中的信息流通，才能准确思考隐私的边界与个人数据流通的合理性，才能对相关权利进行合理的界定。

关键词：《一般数据保护条例》；数据隐私；数据权利；语境；风险规制；消费者保护；

本文选自《华东政法大学学报》2018年第4期，作者丁晓东，中国人民大学法学院副教授、法学博士。

2、《欧盟个人数据保护的“后隐私权”变革》

【摘要】个人数据保护权的兴起是大数据时代法制发展的新动向。在欧盟范围内，个人数据保护权取代隐私权，成为信息隐私保护和数据保护法制重构的首要权利。个人数据保护进入“后隐私权”时代。与强调消极防御的隐私权不同，个人数据保护权具有鲜明的主动防护特征。与人格权、信息自决权相比，它的规范内容更加确定。欧盟力推个人数据保护权兼具浓厚的法律和产业背景。棱镜门事件后，个人数据保护权的影响力突破区域局限，对全球大数据时代相关市场和法律规范重构发挥重大作用。然而，个人数据保护权也不是没有成本的制度设置，运用不当可能拖累互联网经济发展，甚至会产生保护主义的过度防御问题。我国应对欧盟个人数据保护权的效应进行综合研判，可在规范基础、制度结构和法律形态方面对其进行适当借鉴，但不宜盲目照搬其立法形态。

关键词：个人数据保护权；隐私权；人格权；信息自决权；个人数据保护法;

本文选自《华东政法大学学报》2018年第4期，作者刘泽刚，西南政法大学副教授。

3、《自动驾驶汽车事故：责任归属、法律适用与“双层保险框架”的构建》

【摘要】当前各国立法均规定了驾驶员的注意与接管义务，并在其违反义务、发生事故时承担责任。然而，当车辆的控制权逐渐由人类驾驶员转移到自动驾驶汽车时，事故责任也会随之转移，自动驾驶汽车制造商将承担更多的产品和严格责任。现行产品责任框架既不利于制造商，也不利于受害者进行索赔，并会阻碍自动驾驶汽车的使用和推广。我国可借鉴美国核能行业的“价格—安德森法案”，创建自动驾驶汽车行业的“双层保险框架”；制造商每年需按比例缴纳“第一层”和“第二层”责任保险，以缓解其责任成本和简化受害人的索赔程序；同时修订《道路交通安全法》和《强制保险条例》，建立自动驾驶汽车的车辆安全检查标准，以“道路交通事故社会救助基金”为基点构建“双层保险框架”。

关键词：自动驾驶汽车；侵权责任；产品责任；“双层保险框架”;

本文选自《华东政法大学学报》2018年第4期，作者付新华，吉林大学博士研究生。

4、《民法典编纂中商事担保的立法定位》

【摘要】就民事担保与商事担保的关系而言，我国现行立法从形式上采用民商合一的立法技术，从实质上采用一体规制为主、区分规制为辅的规制立场。我国学者对商事担保所展开的讨论，实则包括纯粹商法学理论问题与商法规范问题两个层次，商事担保规范问题又可进一步区分为具体担保制度的解释与完善问题、商事担保的法典地位问题。纯粹商法学理论问题的争议并不直接影响商事担保制度的解释与完善，也不直接决定商事担保的法典地位。我国现行法上的担保规范可分为纯粹民事担保规范、纯粹商事担保规范与复合性民商事担保规范。基于上述三类规范的现状，无论采用何种形式进行规范均不存在过多的立法技术困难，也不会造成司法适用上的困难。唯基于惯性原理，我国民法典宜采用在规范形式上对商事担保与民事担保进行合一规定。

关键词：商事担保；民法典；立法技术；民商合一;

本文选自《华东政法大学学报》2018年第4期，作者刘斌，中国人民大学法学院博士后研究人员、法学博士、副教授。

5、《论惩罚性赔偿在合同纠纷处理中的适用》

【摘要】惩罚性赔偿制度历史悠久，在英美法系国家应用比较广泛，在大陆法系国家也越来越受重视，我国立法及司法实践上有逐步扩大适用的趋势。但仍存在适用范围较窄、标准不明确等问题。2017年3月通过的《民法总则》，提出了“弘扬社会主义核心价值观”，明确了诚信原则。《合同法》作为民法重要组成，应体现民法变化，当前市场经济高速发展，在合同领域由于违反诚信原则而引发的纠纷越来越多，在合同纠纷处理中适用惩罚性赔偿，对于维护交易安全，避免刑罚过度介入合同领域，建立诚信社会、弘扬社会主义核心价值观，将起到更好的作用，也提供了一个解决问题的方法和思路。

关键词：惩罚性赔偿；合同纠纷；适用;

本文选自《华东政法大学学报》2018年第4期，作者肖爽，大连海事大学法学院博士研究生。

《环球法律评论》2018年第4期

无民商法相关文章。

《法学杂志》2018年第7期

1、《民法人格权编的政治基础与学术立场、立法技术的统一》

【摘要】自1986年《民法通则》规定了人格权以来，中国当代民法对人格权的立法、司法和理论研究经历了30多年的发展，取得了辉煌的成就。30多年来，我国对人格权立法的争论分为三个阶段，目前在编纂民法典中对民法人格权编的争论处于第三阶段，争论的表现是人格权在民法典中能否独立成编，争论的焦点在于民法人格权编的政治基础与学术立场、立法技术的统一问题。在民法人格权编的制定中，必须坚持其政治基础，又要与学术立场和立法技术相统一，而不是三个独立甚至对立的问题。目前在此问题上存在的一些似是而非的观点，经不起理论和实践的检验。

关键词：民法人格权编；政治基础；学术立场；立法技术；统一

本文选自《法学杂志》2018年第7期，作者杨立新，天津大学法学院。

2、《物权证券的法律结构与立法选择》

【摘要】提单、仓单等物权凭证在我国现行法上的法律地位未臻明确，导致了权利变动与设定担保过程中的诸多争议。此类权利凭证的法律属性受制于法律规范和交易习惯的双重张力，妥当的规范立场应当建立在业已形成的商事交易习惯之基础上。循我国物权法的规范框架，提单、仓单等物权凭证并非所有权证券，而是表征动产间接占有的物权凭证，物权变动除了需要权利凭证的交付之外，尚需要当事人之间的权利变动合意。基于物权证券化的过程，间接占有动产的权利状态可得以体现于证券之上并产生推定效力，交付物权证券实则产生交付物权证券项下动产的法律效果。然而，物权证券的交付所能产生的效力，实则仰赖于作为特别法的商事规则，并不能直接从物权法规则中得出。基于民商合一的立法技术，我国民法典物权编部分应当纳入物权证券的效力规则。

关键词：物权证券；提单；物权效力；证券效力

本文选自《法学杂志》2018年第7期，作者刘斌，中国人民大学法学院。

《政法论丛》2018年第4期

无民商法相关文章。

《东方法学》2018年第4期

1、《论<民法典合同编（草案）>中法定优先购买权的取舍》

【摘要】在《民法典合同编（草案）》规定的五种法定优先购买权中，房屋承租人的优先购买权、职务技术成果完成人的优先购买权和委托开发合同中委托人的优先购买权虽系沿袭《合同法》而来，但缺乏充分且正当的立法理由；同样承袭《合同法》而设的合作开发合同中当事人的优先购买权，已为《民法典物权编（草案）》规定的按份共有人的优先购买权所涵盖。这四种法定优先购买权均无存在的必要，应当从草案中删除。《民法典合同编（草案）》创设的合伙合同中合伙人的优先购买权，是一种特殊的按份共有人的优先购买权；应当在草案中增加相应规定，揭示出两者之间的特别法与一般法的关系。

关键词：民法典；优先购买权；承租人；技术合同；合伙人;

本文选自《东方法学》2018年第4期，作者戴孟勇，中国政法大学民商法学院教授、博士生导师。

2、《继承放弃行为辨析》

【摘要】继承放弃行为是单方民事法律行为。继承人放弃继承的意思表示只能于继承开始后发生效力，于继承开始前可任意撤回；但于继承开始后未主张继承的，视为放弃继承。放弃继承行为不能附条件和期限。继承人放弃继承致其不能履行法定义务的，放弃行为无效。但放弃继承之继承人的债权人不能行使撤销权。因现行法未规定继承协议，对于被继承人与继承人订立的或者继承人之间订立的关于扶养义务履行和遗产归属的协议是否有效，应依双方民事法律行为的规则处理。继承协议与继承放弃不同，在继承法修订中应对继承协议予以规定。在遗产分割协议中某继承人放弃遗产的，不属于放弃继承而属于放弃遗产。遗产分割协议于继承开始前达成的，以被继承人死亡为法定生效条件。

关键词：继承放弃；民事法律行为；继承协议；遗产分割协议;

本文选自《东方法学》2018年第4期，作者郭明瑞，山东大学法学院特聘教授、烟台大学法学院教授，博士生导师。

3、《论动产抵押权善意取得制度的登记要件》

【摘要】司法实务中出现的不支持动产抵押权善意取得的案件中，登记要件的作用基本被忽略，学界对登记是否具有要件意义并无定论。《物权法》第106条的规定确有逻辑不周延之处，深究物权法体系内动产抵押权与无权处分、物权变动公示公信原则间的关系，会发现承认动产抵押权登记对抗相对公信力的条件下，动产抵押权善意取得并不与公示公信效力产生逻辑悖论，故我国动产抵押权适用善意取得不应存在理论和制度障碍。在登记现状下，动产抵押权相对公信力的取值应设置较低。可以通过改造《物权法》第106条的方法，将“应当登记”修改为“依照法律规定已经登记”，为动产抵押权善意取得时登记要件发挥作用创造制度条件。

关键词：动产抵押权；善意取得；公示公信原则；登记对抗;

本文选自《东方法学》2018年第4期，作者李莉，北京科技大学文法学院讲师，法学博士。

4、《论安宁权的司法保护——基于对107个案例样本的分析》

【摘要】环境噪声、恶臭气体等污染源侵扰以及电话、短信、电子邮件、各种APP和RSS等信息媒介侵扰引发多起侵权诉讼,一些地方法院将这类案件当事人诉请的“安宁权”视为“其他人格利益”予以确认。安宁权的概念已在实践层面获得一定程度的认可。以此权利为话语线索，对有关案例样本进行实证分析，将有利于相关司法和立法的改进。从统计分析结果看，信息侵扰类安宁权纠纷案件显著多于传统的住宅安宁侵扰类案件；安宁权更多地被法院用于抵御组织经营行为对个体的侵害；但当事人安宁权保护诉求在部分裁判中的满足度仍有待提高。为有效保护自然人安宁权，宜进一步明确安宁权的人格权属性及其救济手段；加大安宁权纠纷案件裁判说理的力度；确立受害方安宁权损害刑事附带民事赔偿机制；恰当配置相邻关系纠纷案件中安宁权诉求方的证明责任。

关键词：安宁权；司法保护；人格权；相邻关系；其他人格利益;

本文选自《东方法学》2018年第4期，作者方乐坤（西南政法大学民商法学院讲师，法学博士。

实习编辑：王嘉睿

责任编辑：王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波