2018年5月民商法学刊要览 | 学刊

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编者按：

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《中国社会科学》第5期

无民商法相关文章。

《法学研究》2018年第3期

1、《民法总则与公司法的适用关系论》

【摘要】民法总则作为私法的一般性规则，对公司法具有补充适用和漏洞填补的功能。民法总则施行后，在法律适用上应协调好与公司法的关系。民法总则有关法人、营利法人以及法律行为的一般性规则，对公司法均有补充适用的余地。在公司决议的成立与撤销、公司解散时的清算义务与清算后剩余财产的处理等问题上，应处理好公司法特别规定的优先适用与民法总则一般规定的补充适用之间的关系。公司法对公司董事以法人名义实施的民事法律行为缺乏规范，应以类推适用的方法适用民法总则的规定，以填补该项漏洞。同时，以民法总则的法源条款填补公司法上的其他漏洞时，应充分关注法源适用的顺位，使有关公司的商事习惯法优先于民法适用。公司法在被民法总则提取共同性规则后，出现诸如公司法总则的空洞化、民法总则一般规定抽象不足而引起的法律理解与适用上的难度，以及民法总则个别规定造成体系违反等问题，对此需要重新整合。

关键词：民法总则；公司法；补充适用；漏洞填补

本文选自《法学研究》2018年第3期，作者钱玉林，华东政法大学经济法学院教授。

2、《海上保险的最大诚信：制度内涵与立法表达》

【摘要】英国2015年保险法开启了最大诚信义务由诚信规则向诚信解释原则改良的新篇，这似乎与我国保险法和海商法现有的“诚信原则＋具体义务规则”模式有所趋同。但英国法下保险合同的诚信标准超过了英国法下一般合同的诚信标准，也超过了大陆法系及我国保险法下保险合同的诚信标准。其原因不是英国法下“最大诚信义务”中“最大”的法律效果，而是源于保险合同归属于“诚信的合同”，合同方在订约过程中需为对方的利益考量，主动告知有关标的的重要信息。此项具体的告知义务与我国海商法中的告知义务标准相当。实践中，我国法院对于被保险人是否尽到告知义务的认定标准并不严苛，保险的实务操作也不存在一个始终由被保险人主动进行无限告知的程序，我国海商法中规定的“主动告知”作为一项兜底性义务，应予保留以发挥其安全阀功能，而被保险人无需告知的事项则宜适当补充。

关键词：海上保险; 最大诚信; 保险法; 诚信原则; 告知义务;

本文选自《法学研究》2018年第3期，作者初北平，大连海事大学法学院教授。

3、《个人信息保护：从个人控制到社会控制》

【摘要】欧洲基于对人的尊严的保护，美国基于对个人自由的保护，形成了个人信息的个人控制论，以实现个人自治，保护人的基本权利。但个人信息保护权并不是一项全面的、绝对的支配权。个人信息不仅关涉个人利益，而且关涉他人和整个社会利益，个人信息具有公共性和社会性。传统的个人信息个人控制理论是建立在个人主义观念下，忽视了个人信息的社会性、公共性，不仅不能全面反映个人信息的法律属性，而且不能适应大数据时代个人信息利用的新环境和新方式。这预示着个人信息保护应从个人控制走向社会控制。我国应当从个人信息的法律属性出发，以社会控制论指导个人信息保护立法，建立平衡个人利益和社会整体利益的、适应大数据时代的个人信息保护制度。

关键词：个人信息；个人信息保护；隐私保护；个人信息社会控制

本文选自《法学研究》2018年第3期，作者高富平，华东政法大学教授。

《法商研究》2018年第3期

1、《土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应——兼评<农村土地承包法修正案（草案）>》

【摘要】土地承包权与土地经营权分设的目的在于解决土地承包经营权流转制度的缺陷。从法律层面分析发现，农村集体经济组织的成员资格未阻碍土地承包经营权的流转，也没有制约新型农业经营主体的培育，但禁止土地承包经营权抵押的确阻碍了农业经营主体融资需求的满足，只是以土地承包权与土地经营权分设来解决农业经营主体的融资难题并不对症，反而加剧了对于土地承包经营权的法律属性和内容的无谓纷争。《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》突出了政策话语的表达，在制度设计的法律逻辑上存有疏失。对该草案的修改应从法律规则的和谐统一出发，将土地承包权作为独立于土地承包经营权的权利，并将其纳入农村集体经济组织成员权的范畴，从而保障“稳定农户承包权”的政策目标得以实现；同时，明确土地经营权是土地承包经营权的物权性流转中受让方享有的权利，认可其性质为权利用益物权，从而使“放活土地经营权”的政策举措落到实处。

关键词：三权分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权；

本文选自《法商研究》2018年第3期，作者高飞，广东外语外贸大学土地法制研究院暨法学院教授。

2、《论我国不动产物权登记公信力的范围与限度》

【摘要】根据我国不动产物权变动的立法模式、法律规范的内在逻辑、立法目的、法律效果以及民众的心理认知等因素予以综合判断和体系性解读后可以得出，依照《中华人民共和国物权法》所设立之不动产登记簿在借名登记等8类情形下，应该具有公信力，善意第三人因为信赖不动产登记所为之交易，通常受法律保护。而在非基于法律行为取得登记之不动产物权等9类情形下，不动产登记簿不应该具有公信力，善意第三人无法主张登记公信力之保护。

关键词：不动产物权；不动产登记；公信力；范围与限度；善意第三人；

本文选自《法商研究》2018年第3期，作者章正璋，苏州大学王健法学院教授。

3、《论消费者索赔权的边界》

【摘要】“消费者时代”背景下高价索赔现象频发及其引发的一系列法律争议，凸显了消费者索赔权边界的重要性。探讨消费者索赔权的边界问题，首先需要追溯权利来源，明确消费者索赔权的性质及其滥用逻辑，依据部门法基本原则界定消费者与经营者的基本关系，将消费者索赔权置于这一广阔的关系背景下，推进消费者索赔权边界及其司法认定标准的精细化。从宏观层面看，消费者索赔权具有显著的经济法属性，通过消费者与经营者双方利益的平衡协调实现构建公平自由市场秩序的目标，这构成经济法语境下探讨索赔权界限的前提；具体而言，消费者索赔权以维护公平自由的市场秩序为界定原则，认定权利滥用与否的核心标准是索赔手段的合法性而非索赔数额大小。依此逻辑可以较好地分析典型的索赔行为，明确合法与非法的界限，实现放纵过度维权与贸然入罪之间的有序协调。

关键词：过度索赔；消费者；敲诈勒索；权利滥用；平衡协调；

本文选自《法商研究》2018年第3期，作者于浩，华东师范大学法学院研究员。

4、《环境侵权规则设计之偏差及矫正——基于环境侵权鉴定的分析》

【摘要】现行环境侵权规则设计的技术主义思路导致了其内在矛盾，不能适应司法裁判的实际需要。环境侵权司法实践中对鉴定的运用情况表明，以鉴定为代表的专业技术判断不仅无法完全解决环境侵权的复杂性难题，运用不当反而给环境侵权司法实践带来混乱。矫正环境侵权的规则设计偏差需要改变思路。以环境侵权案件中鉴定这一技术主义思路的代表为分析对象，正确认识鉴定在环境侵权案件中的作用和局限性，进而重新评估价值判断在环境侵权归责中的地位，以类型化方案超越技术主义思路是完善环境侵权规则的基本途径。

关键词：环境侵权；司法鉴定；规则设计；技术主义；类型化；

本文选自《法商研究》2018年第3期，作者刘长兴，华南理工大学法学院副教授。

5、《任期投票制：一种可能的表决权安排》

【摘要】资本市场和金融创新带来了公司治理的革命，在传统的一股一权和新兴的双层股权结构之外，将股东表决权与持股期限相关联的任期投票制成为了一种新的选择。通过给予长期股东超额表决权，能够避免短期股东的短期行为损害公司长期利益，并对股东形成长期持股的激励，从而有利于公司长远发展和投资者结构的完善。基于私法自治的原则允许公司采用任期投票制的表决权安排，满足了公司在表决权安排上的特殊需求，能够为我国公司治理的现代化提供新的思路与可能性。

关键词：任期投票制；股东平等；双层股权结构；超额表决权；

本文选自《法商研究》2018年第3期，作者袁康，武汉大学法学院讲师。

《清华法学》2018年第3期

《论破产法中债务人财产保值增值原则》

【摘要】作为破产法的基本原则,债务人财产保值增值原则在破产法的理论、立法和司法实践中都发挥着重要作用,但是我国现行破产法中没有确立该原则,进而导致我国现行破产立法缺乏内在精神,破产司法实践缺乏必要的依据和标准。本文认为该原则应在我国立法中确立,并且在破产程序中作为法院审理、管理人履职都应遵守的基本原则。债务人财产保值增值原则优先于债权人整体利益最大化原则,具有更广泛的内涵和外延。

关键词：债务人财产保值增值; 债权人整体利益最大化; 立法; 司法适用;

本文选自《清华法学》2018年第3期，作者齐明，吉林大学法学院教授。

《法学家》2018年第3期

1、《论法人》

【摘要】法人制度的价值在于解决非自然人参加法律关系时的人格和能力问题，目的是适应社会经济政治发展的需要，使越来越多以非自然人名义从事活动的主体合法化，达到“铁打的军营流水的兵”之效果，从而突破自然人的局限。法人制度都是具体的，依任何法律或法律部门成立的法人，当然可以依法参加各法律部门的法律关系。不同法律部门对法人的关注和调整各有侧重，法人制度无须“顶层”的框架或规则，不必在部门法中规定法人的条件和一般规则。法人是否营利主要为税法所关注，而与法人的事业及其经营性、公益性无必然联系，不应将其作为法人之法律调整基准。

关键词：法人；人格；法人分类；营利性；非营利性

本文选自《法学家》2018年第3期，作者史际春，中国人民大学法学院教授；胡丽文，中国人民大学法学院博士研究生。

2、《论人格权财产利益的法律保护——以<侵权责任法>第20条为中心》

【摘要】人格权财产利益的救济面临理论、实践及道德三重困境。《侵权责任法》第20条采一元论的规范模式,综合补偿、预防双重立法目的,确立了实际损失、侵权获益以及酌定赔偿等多元化的赔偿数额计算方式。该条规定适用于侵害非物质性人格权益造成财产损失的情形,且以侵犯可商业化利用的人格标识为典型。侵权获益赔偿的理论基础在于不法管理,权利人需提供侵权人总收益额的初步证据,由侵权人证明与侵权无关的收益以及可以扣除的成本或费用。酌定赔偿标准不同于精神损害赔偿的自由裁量,建议以人格权益客观价值为基准,结合具体个案情形酌定赔偿数额。被侵权人应当有权选择最有利于损害救济的赔偿标准。

关键词：人格权财产利益; 财产损害赔偿; 侵权获益赔偿; 酌定赔偿标准;

本文选自《法学家》2018年第3期，作者岳业鹏，北京化工大学文法学院副教授。

3、《资产管理内部法律关系之定性:回顾与前瞻》

【摘要】金融资产管理业进入了调整期。回顾历史路径,能对其未来发展作出更科学的判断。资产管理内部法律关系即委托人和管理人间的关系存在异化和不确定性是既有的市场环境下形成的主要问题,未必会由于监管整顿而轻易化解。管理人主动性独立性不足、二者之间关系的名不符实构成了资管业务的核心法律风险。纯粹规避监管的通道嵌套安排混淆了法律关系,可在现状下被重新定性为委托或在未来面向信托化改造。但很多具体资管内部关系的法律性质不宜被简单界定为信托或委托,以中间形态理解之亦不无道理。银监会证监会规章建构的规则体系虽然有意将资管关系塑造为信托,但也尊重现实,并未在各个方面强求。从证券举牌这一可谓试金石的领域之实践看,监管者曾允许特定委托人或投资顾问代替资管人履行举牌义务,但不豁免资管人的合规审查义务。资管人可能会让渡控制权给委托人,但不完全受委托人指令控制。这同样不是单纯的信托或委托定性所能涵盖。故在过渡期内可以适度尊重真实商事博弈中形成的资管关系。

关键词：资产管理; 资产证券化; 信托; 受托人; 举牌;

本文选自《法学家》2018年第3期，作者缪因知，中央财经大学法学院副教授。

4、《跨市场操纵的行为模式与法律规制》

【摘要】跨市场操纵,是指操纵的行为和结果涉及两个或两个以上具有直接价格影响关系的市场的操纵形式。跨市场操纵的行为模式包括市场力量型操纵和价格关联型操纵两种典型形态。应当在《期货法》价格操纵的具体条款中规定市场力量型操纵的相关规则,在《期货法》和《证券法》中以一般条款的形式规定价格关联型操纵的相关规则,并通过监管细则把规制范围进一步扩展到一般性的相关市场之间的价格关联型操纵情形。市场力量型操纵在一般形态下适用价格操纵的四个构成要件,在试图操纵的形态下只需要两个构成要件。构成价格关联型操纵需要三个要件,其中对操纵行为的判断既可以适用价格操纵的构成要件,也可以适用欺诈操纵的构成要件。

关键词：跨市场操纵; 市场力量型操纵; 价格关联型操纵; 囤积; 逼仓;

本文选自《法学家》2018年第3期，作者钟维，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

5、《论民事实体法秩序下偏颇行为的撤销》

【摘要】债务人在资不抵债情况下实施对个别债权人的优待清偿或提供财产担保的偏颇行为时,其他未获清偿债权人能否对此种行为行使债权人撤销权,取决于在民事实体法秩序下,债权回收应在多大程度上重视债权人平等原则,而这一问题又与民事强制执行制度和破产制度的规则安排密切相关。当债务人是自然人或非法人组织从而不适用破产程序时,为了配合参与分配制度,尽可能实现债权人的公平受偿,应当有限度地认可偏颇行为的撤销;而当债务人是企业法人时,由于强制执行采取优先主义原则,偏颇行为在破产程序外不可被撤销。

关键词：偏颇行为; 债权人撤销权; 破产撤销; 债权人平等原则;

本文选自《法学家》2018年第3期，作者陈韵希，上海交通大学凯原法学院讲师。

6、《<合同法>第111条(质量不符合约定之违约责任)评注》

【摘要】《合同法》第111条所涉论题为"质量不符合约定之违约责任",包括约定违约责任与法定违约责任,遵循"约定优先,法定嗣后"的基本顺序。本条与加害给付、缔约过失与性质错误之间,存在竞合关系;本条与"三包"规定之关系,宜基于"三包"规定为明示担保之特性,借助格式条款效力判断规则,区别探讨格式条款明示担保与本条的适用关系。宜将检验通知期间认定为期限负担,宜引入更精细的法律拟制规则,区分表面瑕疵与隐蔽瑕疵并分别规定检验通知期间。检验通知期间的适用范围不宜限缩解释为商事合同,而应一体适用于民商事合同。买受人对诸违约责任形式的选择权,构成请求权的有限聚合,应根据违约责任形式的功能异质性,并行或单独适用。应将补正履行中的修理和更换的关系解释为选择竞合,由此解决二次修理更换问题。

关键词：物之瑕疵; 补正履行; 检验通知期间; 明示担保(三包); 退货;

本文选自《法学家》2018年第3期，作者金晶，中国政法大学民商经济法学院讲师。

《法学》2018年第5期

1、《论我国大额持股披露制度的完善》

【摘要】我国的大额持股披露制度存在披露信息不够全面、慢走规则阻碍公司收购等缺陷,法律责任条款对违法行为的惩处力度亦较为有限。本文认为,该制度的完善应遵循的理念是在增加市场透明度和促进公司收购之间保持平衡,适度加重法律责任以兼顾规范与发展。因此,《证券法》修改中提出的降低持股变动披露比例、施加证券民事责任乃至刑事责任的建议是不可取的。在具体完善路径上,应当增加披露持股资金来源,取消慢走规则,并综合采取罚款、没收违法所得、表决权限制和强制股份出售等多种责任形式。

关键词：上市公司收购; 大额持股披露; 慢走规则; 法律责任;

本文选自《法学》2018年第5期，作者伍坚，华东政法大学经济法学院副教授。

2、《民法典编纂中身份行为的体系化建构》

【摘要】身份行为作为一种迥异于财产行为的民事法律行为,应当有其独立于财产行为的理论建构。身份行为的体系化既应重视与民法总则中民事法律行为制度的街接,也应突出其身份法的特色。民事法律行为制度之于身份行为的意义主要在于为其提供一个总体理论框架,这主要包括身份行为的成立与生效、身份行为的效力体系以及瑕疵类型体系等。基于身份法的背景,身份行为在意思表示的构成、身份行为能力的判断标准、瑕疵身份行为的界定基准及其法律后果等方面有其独特的理论构成。有鉴于此,我国民法典婚姻家庭编应对身份行为予以更加系统化、科学化的制度设计。

关键词：身份行为; 民事法律行为; 身份意思; 身份行为能力; 瑕疵身份行为;

本文选自《法学》2018年第5期，作者田韶华，河北经贸大学法学院教授。

3、《票据公示催告的限缩与转向》

【摘要】票据的公示催告制度虽有一定的功用,但也有明显的弊端,主要表现为公示程度不足,而且禁止公示催告期间转让票据,严重妨碍票据功能的实现。为了进行补救,应当紧把公示催告的关口,延长法院公告的时间,不再否定催告期间票据转让的效力,完善持票人起诉撤销除权判决的规则。然而,更为有效的路径当是舍弃公示催告,以失票诉讼制度取代之。根本而言,作为非讼程序的公示催告并不适合票据的丧失。

关键词：票据法; 公示催告; 失票诉讼; 票据流通;

本文选自《法学》2018年第5期，作者邢海宝，中国人民大学法学院教授。

4、《债权让与对债务人的法律效力——从(2016)最高法民申7号民事裁定书切入》

【摘要】关于债权让与通知债务人之前债权让与对债务人的法律效力,比较法上存在两种规范模式。在让与合意生效主义模式下,债权让与对债务人具有完全的效力,债务人原则上只能对受让人为相关法律行为;而在让与通知对抗主义模式下,债务人相对于让与人的法律地位并未发生根本性改变,其既可向让与人为清偿等行为,也可有效地对受让人为相关法律行为。相较而言,让与通知对抗主义模式更为合理,能够兼顾债务人和受让人之间的利益平衡需要。我国《合同法》第80条第1款中的"未经通知,该转让对债务人不发生效力"采让与通知生效主义,对有关债务人法律地位的规定不够明确。我国未来民法典分则在设置债权让与相关条款时,宜将其修正为债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,受让人不得向债务人主张债权,但是债务人事实上知悉债权让与并自行向受让人为清偿等行为的有效。

关键词：债权让与; 通知; 知悉; 效力; 法律地位; 债务人;

本文选自《法学》2018年第5期，作者潘运华，福州大学法学院讲师。

《法治与社会发展》2018年第5期

《论商业外观法律保护要件之重构——基于“红罐王老吉凉茶案”的法理分析》

【摘要】“红罐王老吉凉茶案”是我国商业外观法律问题的典型案例。该案经最高人民法院二审,形成了终审判决。这是一件似是而非的判决,裁判文书所显示的司法推理过程及终审结果均存在值得商榷之处。此案显现了我国商业外观法律保护要件存在的突出问题以及重构商业外观法律保护要件的迫切性。在对本案进行法理分析和对域外相关法律比较研究的基础上,应当对我国商业外观法律保护的要件进行重构,一应明确商业外观的商业标记属性,二应以商业外观的知名而非商品的知名作为保护要件,三应突出显著性之判断规则及其在侵权判定中的核心作用。

关键词：王老吉案; 商业外观; 显著性; 特有包装装潢;

本文选自《法制与社会发展》2018年第3期，作者张广良，中国人民大学法学院副教授；作者张吉豫，中国人民大学法学院副教授。

《当代法学》2018年第3期

1、《使人格权在民法典中独立成编》

【摘要】落实中国共产党十九大报告保护人格权的精神，应使人格权在民法典中独立成编。在民法典编纂中，通过“简单列举人格权类型+侵权责任方式”不能有效保护人格权，而已经颁布的《民法总则》虽然对人格权作出了规定，但十分简略，必须通过人格权编加以细化。侵权责任编中集中规定人格权也难以有效保护人格权，且可能导致体系违反的现象，并不符合科学立法的精神。因此，只有使人格权独立成编，才有利于完善民法典的体系，强化对人格权的保护。

关键词：民法典；人格权编；独立成编；

本文选自《当代法学》2018年第3期，作者王利明，中国人民大学法学院教授。

2、《姓名权侵权纠纷的裁判规则研究》

【摘要】强化人格权保护是社会各界共识，《人格权草案》的出台一定程度上代表了最高立法机关主导人格权独立成编的立场。姓名权是公民人格权的基本权利，公民对本名之外与自身存在稳定对应关系的特别名称享有姓名权，这是由姓名的符号特征所决定的，姓名权包含了经济权益在内。认定姓名权侵权理应以“是否存在干涉、冒用、盗用他人姓名的行为”为唯一标准，与是否出现损害结果、行为人主观上是否有不正当目的等均无关。姓名权与署名权完全不同，注册商标侵犯姓名权以造成混淆为前提，姓名权与名誉权、个人信息权益均存在侵权竞合的现象。姓名权侵权中的精神损害赔偿、律师费及行为责任相适应原则与一般侵权无异，未来立法宜肯定律师费也属于损失。行政行为、司法行为侵犯公民姓名权不能通过民事诉讼加以解决。

关键词：人格权；姓名权侵权；（冒用）盗用他人姓名；侵权构成要件；侵权责任；

本文选自《当代法学》2018年第3期，作者石冠彬，海南大学法学院教授。

3、《人格权商业化利用与人格尊严保护关系之辨》

【摘要】从历史发展的视角来看，不论是传统民法消极应对人格权商业化利用，还是现代民法积极回应人格权商业化利用，都是尊重与保护人格尊严的结果。人格权商业化利用法律制度的产生与发展与人格自由发展这一人格尊严内涵的发展密不可分，在理念上与人格尊严保护具有一致性。人格权商业化利用过程中所带来的人格尊严保护的风险可以通过限制可商业化利用的人格权益的范围、限定人格权商业化利用的方式以及赋予人格权人任意解除人格权许可使用合同的权利等方式予以消除。

关键词：人格权；商业化利用；人格尊严；许可使用；

本文选自《当代法学》2018年第3期，作者王叶刚，中央民族大学法学院讲师。

4、《论淡马锡董事会制度在我国商业类国有公司改革中的运用》

【摘要】《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》将我国国有企业区分为商业类和公益类两类，要求建立国有资本投资、运营公司。淡马锡模式中国化成为既定事实。淡马锡经验的核心在于其完善的董事会制度，其董事会从立法模式、运营理念、机构组成与职权划分、监督机制、政企关系和人才机制等方面都有其特殊性。我国商业类国有公司董事会制度在立法模式、运营理念、独立性、职权机制和人才机制等方面都存在缺陷。我国应当充分研究和借鉴其董事会制度成功的关键经验，构建本土化的国有资本投资、运营公司，从法律体系和制度体系上完善我国商业类国有公司董事会制度。

关键词：商业类国有公司；淡马锡模式；董事会；

本文选自《当代法学》2018年第3期，作者王建文，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授。

《法律科学》2018年第3期

1、《网络交易标价错误的经济分析》

【摘要】错标低价的交易能够导致社会损失。禁止走出错误,可能激励部分买方利用卖方的错误占便宜,卖方过度预防,军备竞赛,加剧社会损失。允许走出错误,则有助于为买卖双方提供正确激励,优化行为,最小化社会损失。后者又有"合同未成立"与"重大误解"两种法律技术选择。对于未确认发货的交易,"合同未成立"是比"重大误解"成本更小化的法律方案。而对于已确认发货的,否认构成"重大误解",将错就错,让损失留在原地,则通常是成本更小化的选择。以上方案,有助于达成错价交易损失、预防成本及司法成本三者之和,也就是社会总成本的最小化。其不仅在后果上有效率,法律技术上可行;且不违背公平原则,甚至比其他方案更为公平。

关键词：标价错误; 经济分析; 效率; 重大误解; 公平;

本文选自《法律科学》2018年第3期，作者张伟强，山东大学法学院讲师。

2、《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》

【摘要】真意保留制度在实践中的应用价值很小。在法制史上真意保留规则的法典化,乃是因为19世纪意思表示理论中意思主义占支配地位。由于意思主义无法与真意保留原则上不影响意思表示效力这个规则协调,《德国民法典》起草者不得不在法典中将真意保留规则作为意思主义的例外进行规定。在当今社会倾向于表示主义的意思表示解释规则框架下,真意保留在教义学中并非是一个独立的制度,而应是意思表示解释制度的具体应用。真意保留的法律效果,通过意思表示解释规则即可得出。民法典中无须规定真意保留,在教义学、教科书以及教学体系中应将真意保留置入意思表示解释制度。

关键词：意思表示解释; 真意保留; 虚伪表示; 胁迫;

本文选自《法律科学》2018年第3期，作者纪海龙，华东政法大学国际金融法律学院副教授。

3、《商标共存的法理逻辑与制度构造》

【摘要】商标共存是同一法域内属于两个或者两个以上主体的两个或两个以上互相有冲突的商标基于某种原因同时合法存在的情形,认为商标共存需要以不存在混淆可能性为条件以及认为商标共存协议是排除混淆可能性的有力证据均属对商标共存的认识误区。商标共存制度倾向于商标所有人利益的保护,从而与消费者利益保护之间存在着价值冲突,类似的制度还包括商标先用权制度、商标共有制度、冲突商标审查制度以及商标转让制度等,这些制度应该保持协调。商标共存利大于弊的客观情况、我国商标法的私权保护取向以及商标先用权等相关制度的发展趋势共同决定了我国应该明确承认商标共存,而商标共存的弊端则要求通过恰当的商标共存协议内容、正确使用商标以及附加区别标志等方式对商标共存予以适当规制。

关键词：商标共存; 混淆可能性; 商标共存协议; 商标法;

本文选自《法律科学》2018年第3期，作者王太平，广东外语外贸大学法学院教授。

4、《交强险中受害人直接请求权的理论构造与疑难解析——基于解释论的视角》

【摘要】就《交强险条例》第31条第1款的文义而言,交强险的保险人对是否直接给付给受害人保险金享有选择权,但在司法实践中,受害人对保险人的直接请求权却被广泛承认。又因我国的交强险并非完全按照传统责任保险的框架予以构造,受害人的直接请求权也在一定程度上与侵权损害赔偿请求权分离,因此只能以"法律的特别规定说"作为构建受害人直接请求权的理论基础。在阐释诸如怎样处理直接请求权与侵权之债以及原有保险合同的关系等直接请求权司法实践中的疑难问题时,因无法回归传统的民商法理论,故而只能结合交强险政策性保险的特性以及法律的特别规定予以个别分析。

关键词：交强险; 直接请求权; 责任保险; 侵权之债;

本文选自《法律科学》2018年第3期，作者张力毅，南京大学法学院助理研究员。

5、《论合同中的人格利益损害赔偿》

【摘要】违约责任不能适用精神损害赔偿制度。违约损害赔偿责任应满足“因果关系”和“可预见规则”之双重构造。以合同之“中”而非损害发生之视角发现以合同为“载体”存在的“隐晦”的人格利益。对债权人积极实现和表达之“增量人格利益”构成的合同义务的违反是违约损害赔偿的法理基础，可预见标准应为确定违约损害赔偿范围的法技术工具。保护包括涉及“人格物”利用、关乎精神享受和含有人格利益表达条款合同类型中被确认了的人格利益。

关键词：违约责任; 人格利益损害赔偿; 精神损害赔偿; 增量人格利益; 损害赔偿;

本文选自《法律科学》2018年第3期，作者许中缘，中南大学法学院教授；作者崔雪炜，中南大学民商法学博士研究生。

6、《论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件——以适用路径的反思与重构为中心》

【摘要】“美”和“艺术性”往往被视为实用艺术作品可版权性的“影子要件”。在我国，较为传统的适用路径是将其纳入独创性之“创”的判断中，并主要根据“审美意义”的判断直接界定艺术创作的范围。近年来出现的第二条路径则吸收国外的“独立可分离测试”理论，转为根据艺术／实用二分法间接界定艺术表达的范围。第二条路径的弊端在于古希腊式非此即彼二分法本质上是一种服务于演绎的逻辑思维工具，并不旨在对现实进行精确归纳，将其降格为具体的判断标准将造成经验型判断的滥用。简单地回归传统的第一条路径亦不可取，因为美感、审美意义等均与主体的审美经验密切相关，难以成为具有可操作性的法律要件。更好的解决办法是首先在法律语境下把“艺术创作”定性为智力表达成果采纳了客观的艺术形式，接着融合两条既有路径的合理之处，以合理垄断以及艺术／实用二分法作为可版权性的分析起点，最终落在艺术领域内独创性表达之有无的判断上。

关键词：实用艺术作品; 审美意义; 独创性; 可分离测试; 二分法;

本文选自《法律科学》2018年第3期，作者谢晴川，南开大学法学院讲师。

7、《企业间借贷合同效力认定研究》

【摘要】民间借贷司法解释颁布前后，司法机关在认定企业间借贷合同效力时的裁判路径，反映出企业间借贷合同效力认定陷入裁判依据混乱、企业间借贷合同生效前提认定困难、企业间借贷涉嫌刑事犯罪时司法机关裁驳两难的困境。民间借贷司法解释并未解决企业间借贷合同效力认定难题。我国法律、行政法规并不禁止企业间借贷。司法机关在判定企业间借贷合同效力时“找法”失败，原因在于“找法”的标准是“企业间借贷”而非“合同效力”。司法机关应以《合同法》及其司法解释所确立之合同效力认定规则为裁判路径，全面肯认企业间借贷合同效力。

关键词：企业间借贷; 合同效力; 金融政策;

本文选自《法律科学》2018年第3期，作者汪君，中南财经政法大学法学院民商法博士研究生。

《现代法学》2018年第3期

1、《人身自由与人格尊严:从公权利到私权利的转变》

【摘要】《民法总则》第109条规定了人身自由和人格尊严,使这两个宪法规定的公民基本权利发生了权利性质的转化,由公权利转变为私权利,人身自由权成为具体人格权,人格尊严成为一般人格权。在此之前,《民法通则》没有这样规定,其后在理论上和实务上进行了长期的准备,通过司法解释方法确认其为私法上的民事权利。《民法总则》顺应时代的要求作出了这样的规定,使人身自由权和人格尊严实现了性质的转变。在人身自由权和人格尊严实现了私权利化之后,再前进一步,对于那些宪法和其他法律规定的公权利,在具备公民基本权利能够为自然人作为民事主体所享有,公民基本权利被私权利化后有相应的民事主体作为义务主体,公民基本权利中具有民事利益的内容和公民基本权利受到损害后有民法上的救济措施的要件时,就可以认可其具有私权利的性质,通过民法规定的保护方法对其提供保护,使民事主体的权利得到更好的保护。

关键词：人身自由权；人格尊严；公权利；私权利；转化；

本文选自《现代法学》2018年第3期，作者杨立新，天津大学法学院卓越教授。

2、《大额持股披露义务规制》

【摘要】最近一轮的敌意收购浪潮引发了资本市场各方对大额持股披露功能利弊及其监管立场的理论纷争。因短视主义之故,投资者购入大宗股份常被视为敌意收购且受到上市公司乃至学者与监管者的厌恶与指责,收紧大额持股披露规则的呼声随即成为学界与舆论热点。毋容置疑,要求投资者披露其持有上市公司大宗股份信息有其正当理由,但应平衡积极投资者与上市公司及其管理层之间的监管负担。抑制这些积极股东的短视主义或投机主义固然重要,但因敌意收购本身并无原罪,故立法者不应矫枉过正、一味收紧大额持股披露监管规则,尤不应把道德上的苛责或情绪化表达转化为法律上的义务从而偏惠于一方,阻碍收购市场的发展。

关键词：积极股东；持股披露；敌意收购；

本文选自《现代法学》2018年第3期，作者解正山,上海对外经贸大学法学院副教授。

3、《国有建设用地使用权出让合同性质辨析》

【摘要】从合同目的以及合同调整的法律关系来看,国有建设用地使用权出让合同不符合行政合同的认定标准。在签订和履行土地使用权出让合同的过程中,作为土地出让方的土地管理部门具有土地所有者和土地管理者双重身份,这也是导致合同性质发生混淆的重要原因。合同的签订目的是确立土地用益物权,规范土地出让方和受让方之间的权利义务关系。从合同签订所遵循的原则、合同的内容、合同的责任承担以及争议解决方式来看,土地使用权出让合同调整的是民事法律关系,当属于民事合同。将土地使用权出让合同认定为民事合同,适用民事诉讼程序,有利于增强土地使用权的稳定性,有利于平衡土地所有者与土地使用者之间的权利义务关系,符合社会主义市场经济的要求,能够获得更好的社会效益。

关键词：土地使用权；出让合同；行政合同；民事合同

本文选自《现代法学》2018年第3期，作者王林清,最高人民法院法官。

4、《金融科技的去中心化和中心化的金融监管——金融创新的规制逻辑及分析维度》

【摘要】本文以影子银行为背景,探讨金融法和金融规制领域日益兴起的金融科技的内涵、维度和方向,以及金融科技与金融业之间的融合和竞争。从监管(规制)角度看,金融监管者有很强的克服系统性风险的“中心化”监管趋向,将所有涉及金融的活动纳入现有的金融监管框架之中。这种明显带有“规制俘获”痕迹的监管倾向容易忽视以金融科技为最新代表的金融创新可能给金融业带来的技术、产品和服务方面的正面影响,遏制金融科技所产生的共享经济、金融创新和金融自由化的可能性。本文以金融风险、金融规制和普惠金融为主要分析维度,指出金融科技去中心化的趋势,以及与以银行为中心的中心化金融监管之间的张力,提出应对金融创新的“更好的监管”和“去中心化”路径和有所差别的国别模式。由于缺少系统性风险的现实危害,不适宜将金融科技纳入宏观审慎监管框架,而应通过已有的合规监管模式,在促进金融科技合规的同时,释放金融科技在去中心化过程中伴生的促进共享经济的功能。

关键词：金融科技去中心化；金融监管；监管路径；监管模式；

本文选自《现代法学》2018年第3期，作者沈伟，山东大学法学院教授。

5、《从管制到规制:集体经营性建设用地入市的理念转变与制度构造》

【摘要】集体经营性建设用地入市是一个“既成事实”,是国家工业化、城镇化深入推进的表现,也是国家政策引领、制度支撑和经济利益驱动共同作用的结果。集体经营性建设用地入市牵涉到土地供给格局的根本性改变、土地利益分配的内外协调、土地制度安排范式的重大变迁,这在技术层面上是权利本位思维的彰显,在理念层面上是“从管制走向规制”的具体化。集体经营性建设用地入市的制度构建需要更多地利用法律解释而不是轻易进行法律修改,需要对农民权益进行保护但要注意转变方式,需要对增量利益进行持续规范而不能一分了之,需要政府的适度干预而不是政府的统管一切。

关键词：农村土地；集体经营性建设用地；土地入市；农民权益；

本文选自《现代法学》2018年第3期，作者肖顺武，西南政法大学经济法学院副教授。

《政法论坛》2018年第3期

1、《商人概念的继受与商主体的二元结构》

【摘要】现代商事关系实际上存在两类参与者:商人与非商人。他们都是商事法律关系的主体,享有商事权利,承担商事义务和责任。因此,我国商事主体的构成不仅应保留商人概念,而且应承认实际参与商事关系的非商人的商事主体地位。这类非商人商事主体在金融商事关系中的作用尤为突出。商人识别标准的三要素:实施商行为、以实施商行为为职业,以自己名义实施商行为。非商人不具备商人"三性标准"的完全性:有的情形缺乏独立性;有的情形缺乏职业性;但实施商行为则是他们的共性。缺少这个共性,非商人不能成为商事主体。但在特殊情况下,商行为的实施并非其主要目的,仅是其附属行为。 

关键词：商事主体; 商人; 非商人; 三性标准;

本文选自《政法论坛》2018年第3期，作者施天涛，清华大学法学院教授。

2、《合同目的含义之解析》

【摘要】合同目的作为合同法中的一个重要概念,在各项合同制度中均发挥着重要作用。但作为一个开放的不确定概念,其在内涵和外延上都不甚明确,存在诸多需要澄清之处。究其实质,合同目的的内涵主要在于合同当事人的期望,此种期望的范围不仅局限于经济利益,尚可以包括其他各种利益。就合同目的的性质而言,主观性是本源,而客观性特征则已经在现实中占据主导地位。 

关键词：合同目的; 动机; 经济目的; 主观; 客观;

本文选自《政法论坛》2018年第3期，作者章杰超，北京国际信托有限公司法律事务部副总经理。

《法学评论》2018年第3期

1、《共同危险行为理论基础的重构与阐释》

【摘要】共同危险行为的既有理论无法回答一些边缘性案件能否适用《侵权责任法》第10条。本文考察了美国法上的择一责任制度,提出了基于证据损害现象的证据整体化理论,即各个行为人实施的危险行为相互作用,使原告陷于无法辨别谁是真正加害人的困境,这种困境不能由无辜的受害人承担,而应该由行为人负担,故在举证上应当对受害人予以优待;即应当允许用整体行为与损害的因果关系来推定个别行为因果关系成立。这种理论一方面符合证明妨碍的法律思想,也能完美地解释行为人承担连带责任的原因;另一方面也没有不当地限缩典型性案例的适用,还可以恰当地处理边缘性案例。

关键词：共同危险行为; 证据损害现象; 证据整体化; 证明妨碍理论;

本文选自《法学评论》2018年第3期，作者阮神裕，清华大学法学院博士研究生。

2、《商标权利构造的理论困境与规范出路》

【摘要】商标权司法救济适用的原则,从"混淆"转变为"淡化"。商标权利的基础也相应由消费者权益保护,变化为商标自身商业价值的保护。现行商标法规则将消费者权益因素,从支撑商标权利的权利构造中部分排除,替换为更加简单直接的"投入/产出"结构。这使得商标权利的保护,同商标自身功能产生了背离。这是当前商标法律制度背后隐藏的,"混淆"与"淡化"两种商标权利结构区分不明确造成的结果。避免这种权利结构含混所造成的权利与功能相悖的理论困境,需要有效协调"混淆"规则和"淡化"原则在个案解释适用时的关系。通过"淡化"原则个案不同层面的谦抑性适用,澄清新旧规则间界线,从而弥合现实案件中商标权利与功能的割裂,走出商标权利结构的理论困境。

关键词：商标权; 权利结构; “混淆”原则; “淡化”原则; 谦抑适用;

本文选自《法学评论》2018年第3期，作者徐岷川，东南大学法学院讲师。

3、《环境法“损害担责原则”的解读与反思——以法律原则的结构性功能为主线》

【摘要】在"法律价值—法律原则—法律规则"这一法规范结构中,法律原则具有向上归纳和向下演绎的结构性功能。"损害担责原则"向上归纳的价值依归是环境正义。因仅着力于环境负担和义务的分配,而未虑及环境利益和权利的配置,"损害担责原则"并非环境正义价值向下演绎的最优解。"损害担责原则"向下演绎的结果是环境损害法律责任规则。它是环境损害法律责任规则的统领,而非环境法律责任规则向上归纳的妥帖表达。"损害担责原则"更应被定位为"环境责任法"的原则而非环境法的基本原则。

关键词：环境法; 损害担责原则; 结构性功能; 法律价值; 法律原则;

本文选自《法学评论》2018年第3期，作者王江，重庆大学法学院副教授。

《法学论坛》2018年第3期

1、《<民法总则>“法律除外条款”的考察与论证》

【摘要】《民法总则》的编纂代表着中国正式迈入民法典时代。受我国多层级法律结构体系的影响，《民法总则》中设置了大量的法律除外条款，使其在补正、调整民事法律体系的同时，也为法律适用带来了难以防控的风险。法律除外条款指向条文不存在、指向条文的层级模糊抑或是指向条文与民法理念、法律位阶相背离，都是对民法体系本身的颠覆性破坏。法律除外条款是现代法治的共同经验，较之各国民法对于法律除外条款采取的谨慎、精准之态度，未来民法典对法律除外条款的设置应当以法律规范的客观确定性为逻辑前提，以法律位阶的合规性为效力指引，以民法基本理念与原理为检视标准，将法律除外条款最大程度限定于民法典体系内部，以实现民法体系的自足与完备为最终价值追求。

关键词：法律除外条款；民法理念；效力位阶；民法典

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者马新彦，吉林大学法学院教授；作者吴晓晨，吉林大学法学院民商法博士研究生。

2、《<民法总则>监护设立制度解释论纲》

【摘要】《民法总则》的监护设立条文是监护制度的基础，应通过法律解释形成详尽的规则体系。监护顺序的作用应限定为自动充任效力和同等条件下的优先效力。对于监护人范围应做开放性解释，并确立自然人担任监护人的优先性，限定可担任监护人的组织类型。应缩限成年监护中遗嘱监护的适用范围，仅当被监护人无配偶、子女时才得由担任监护人的父母通过遗嘱为其指定监护人。当父母遗嘱不一致时，应以最后死亡或者行使监护权一方遗嘱为准。胎儿之父可为胎儿指定监护人，父母还可以通过遗嘱排除特定人担任监护人。被指定人有拒绝担任监护人的权利。遗嘱监护可受监护指定机关的审查。协议监护的参加人应以法律明示具有监护资格者为限，且不应受监护顺序的限制，协议结果可受监护指定机关审查。监护指定机关应遵循 "先受理者负责原则"，并同时担任临时监护人，或者由法律规定的专门组织担任临时监护人。意定监护协议应为双方法律行为，对其成立形式须有特别要求。

关键词：民法总则；监护；设立；法律解释

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者满洪杰，山东大学法学院副教授。

3、《<民法总则>背景下宗教财产的归属》

【摘要】宗教财产是指宗教组织所享有的全部财产权益，既不是公共财产，也不是私人财产。将宗教财产归属于宗教组织，对于国家来说，实质上是借助于宗教组织章程落实国家的宗教财产立法；而对宗教组织来说，则意味着其章程关于宗教财产的规定得到了国家法的规范和保护。因此，宗教财产归属机制既降低了国家立法的制定及实施成本，又保障了宗教组织内部的财产自治，是实施成本最低的宗教财产治理思路，理应是宗教财产立法的首要问题。《民法总则》对宗教活动场所法人地位的确立已经为该立法思路打下坚实基础，但新《宗教事务条例》并未科学合理地界定宗教财产的内涵、外延和归属。宗教财产只应归属于宗教组织，国家、集体和私人不宜成为宗教财产权的主体；除宗教组织章程或教义另有规定外，各宗教组织享有平等独立的财产权益。

关键词：宗教财产；归属；宗教组织；《民法总则》

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者仲崇玉，青岛科技大学法学院副教授。

4、《论产品责任中的“产品”》

【摘要】产品的法律定义是适用产品责任面临的首要问题，也是未来民法典侵权责任编产品责任章的重要规则。随着社会的发展，原有产品法律定义的规则在概念包容性与司法实操性方面受到了挑战。这就需要在检验现有规则即《产品质量法》第2条的基础上，整合所有相关单行法律法规，并站在借鉴比较法以及继承传统法律的高度，及参考现有专家立法建议稿，以确定产品法律定义的规范模式、明晰产品法律定义的内涵、梳理产品法律定义的外延，并最终形成关于产品法律定义的新规则。

关键词：规则规范模式；产品内涵；产品外延；产品类型

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者温世扬，中南财经政法大学法学院教授；作者吴昊，中南财经政法大学法学院民商法博士研究生。

5、《试论我国未来民法典中物之瑕疵担保制度的完善》

【摘要】我国物的瑕疵担保责任是违约责任的一部分，但并不影响该制度在合同法中的特殊地位。我国法律上关于物之瑕疵担保责任的规定存在前后矛盾，逻辑不周延等问题，应予以完善：采用"瑕疵"一词对法律规定中的相关概念进行统一，并从主观和客观两个方面明确瑕疵的认定范围和标准；标的物瑕疵需于风险转移时存在；建立瑕疵担保二级分层救济体系，第一顺位救济权利是继续履行请求权，第二顺位救济权利是减价或者合同解除任选其一；无需对瑕疵担保另行规定特殊时效。

关键词：物之瑕疵；瑕疵担保责任；独立性

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者刘怡，大连海事大学法学院博士研究生。

6、《信用证出口押汇最新法律问题研究》

【摘要】信用证出口押汇是我国银行实务中在信用证议付基础上演化出的一种国际贸易融资业务，在国际上能够对应的是信用证议付，但又不等于议付。我国现行法律制度没有专门针对信用证出口押汇的法律法规，而理论界又存在不同的观点。在发生争议解决纠纷时，一方面，押汇行和申请押汇的出口商都会针对该融资行为是信用证议付还是出口押汇做有利于自己的解释；另一方面，法院对此融资行为存在不同的解读，部分法院甚至采取了回避的态度，不针对信用证出口押汇的法律性质做评论，从而出现了司法裁判的不一致和不协调问题。针对这些问题，结合最近发生的基于信用证出口押汇和议付问题而产生的司法判例，从法学的角度进行研究、评析和厘清，并在此基础上提出完善建议。

关键词：信用证出口押汇；购买说；议付说

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者沈四宝，对外经贸大学法学院教授；作者蒋琪，对外经济贸易大学法学院博士生。

7、《个人数据跨境流动规制的国际格局及中国应对》

【摘要】目前全球规制跨境数据流动的统一规则尚未形成，现有规则主要以欧美为首的发达国家引领。欧盟从人权保护的历史传统出发，将数据权作为一种基本人权，创建了严格限制个人数据跨境流动，以提升数据权保护水平的立法范式；美国基于其信息产业的优势地位以及对数据自由流动的依赖性，奉行以市场为主导，以行业自律为中心的个人数据保护政策，通过签订双边或多边协议，促进数据跨境，维护业已建立的"数据占有和利用"优势，获得最大的经济利益。两种规制方式在价值取向、规制路径和规制结果等方面存在巨大差异，既激烈竞争，又相互妥协和融合，构成了个人数据跨境流动规制的国际格局。在此背景下，我国的应对路径是：完善数据跨境流动立法，提升法律的可操作性；提高企业的合规遵从性，推进行业自律制度建设；大力开展国际合作，积极参与国际规则制定。

关键词：数据跨境流动；充分保护原则；安全港协议；隐私盾协议；问责制原则

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者许多奇，上海交通大学凯原法学院教授。

8、《个人信用权益保护的司法困境及其解决之道一一一以个人信用权益纠纷的司法案例（2009-2017）为研究对象》

【摘要】作为个人金融信息的重要组成部分，个人信用信息以其宝贵的经济价值而备受瞩目。然而，围绕信用权是否为一项独立的民事权利，理论界存在激烈交锋，司法实践亦存在不同认识。通过2009-2017年个人信用权益纠纷司法案例进行对比分析，可以发现个人信用权益纠纷案件在案由选择、侵权主体、判决结果、侵权责任的承担方式等四个方面呈现显著差异，裁判标准不一、同案不同判、直接经济损失难以定性赔偿等问题十分突出。名誉权、姓名权、隐私权以及一般人格权之侵权责任构成要件在保护个人信用权益方面存在适用障碍，应当通过完善司法解释相关规则来填补经济损失方面的救济不足，信用权单独立法并无必要。

关键词：个人信用权益；个人信用信息；司法案例；信用权

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者张继红,上海对外经贸大学法学院教授。

9、《论精神障碍者监护人责任险的构建》

【摘要】在我国建立精神障碍者监护人责任险具有一定的必要性和合理性。通过对商业保险模式与政策性保险模式的比较，选择政策性保险模式更有利于实现精神障碍者监护人责任险设立之目的，这一保险模式在实践中也为部分地区所采纳。但是由于当前推广的保险制度中政府居于绝对主导地位，所以保险制度设计中潜在着监护人故意或放任损害发生的道德风险，而由监护人进行投保，规定保险公司在特殊情况下的追偿权是解决这一问题的有效措施。

关键词：精神障碍者；侵权责任；监护人责任险

本文选自《法学论坛》2018年第3期，作者关兆曦,山东大学法学院博士生。

《比较法研究》2018年第3期

1、《<民法总则>规定的“非法人组织”基本问题研讨》

【摘要】非法人组织作为民事主体需要满足以下要件:有特别法对于具体组织类型的规定;不具有法人资格,但是经登记或批准;具有一定的组织性;具有主体独立性。业主委员会可以取得非法人组织资格。非法人组织和"其他组织"是不同的概念。法人的分支机构不属于非法人组织。非法人组织可以具有独立的财产权,但是《民法总则》并不要求非法人组织必须拥有自己的财产。应当区分非法人组织对自己财产的财产权与出资人(设立人)对非法人组织所具有的权利。取得非法人组织资格可以产生财产区隔的效果。非法人组织债务承担规则中的无限责任仅指出资人(设立人)对于非法人组织的债务最终承担无限责任。非法人组织对于其出资人(设立人)自身的债务仅承担有限责任。 

关键词：非法人组织类型; 主体独立性; 财产区隔; 债务承担; 分支机构;

本文选自《比较法研究》2018年第3期，作者张新宝，中国人民大学法学院教授；作者汪榆淼，中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。

2、《比较法上动物侵权责任主体的界定标准及启示》

【摘要】由于我国《侵权责任法》第78条规定的"饲养人或者管理人"概念不清晰,导致司法实践中依据该条裁判的结果不统一,影响法的权威性。在比较法上,对于动物侵权的责任主体界定,虽然存在着德国与瑞士的保有人模式、日本的占有人及管理人模式、我国台湾地区的占有人模式、法国的所有人与使用人模式和英美法的所有人、占有人及管理人模式,但当代各国(地区)司法实践普遍以管理控制标准取代了传统的物权关系标准,并在实践中围绕管理控制发展出类型多样的具体认定方法。以此为镜鉴,在解释论上,第78条的"饲养人或者管理人"概念应以实际管理控制为一般界定标准,具体则应交由司法实践在相关案件中结合权属、意志、利益、时间、空间等辅助因素综合裁量。

关键词： 饲养人或者管理人; 所有人; 占有人; 管理人; 物权关系; 管理控制;

本文选自《比较法研究》2018年第3期，作者朱晓峰，中央财经大学法学院副教授。

《政治与法律》2018年第5期

1、《我国<侵权责任法>修订入典的初步构想》

【摘要】按照全国人大的构想，我国民法典要设立侵权责任编，这就意味着，我国《侵权责任法》要经过修订而纳入民法典。在这一修订入典的过程中，立法者应当秉持实事求是的态度，不纠结于“大修”还是“小修”，而是当修则修，并且，应当兼顾“当下面向”与“未来面向”。我国民法典侵权责任编应当尽可能强化规范意义，作出比较细致、具有可操作性的规定。在我国《侵权责任法》修订编入民法典时，诸多具体的规则都需要完善，这尤其要从司法解释、法学研究成果、比较法、司法实践经验之中寻求灵感和智慧。

关键词：民法典编纂；法典化；民法典侵权责任编；侵权责任法；

本文选自《政治与法律》2018年第5期，作者周友军，北京航空航天大学法学院教授。

2、《医疗损害赔偿的规范途径》

【摘要】侵权法主要保护既存利益，合同法主要保护将来利益。违约责任主要是因为一方没有使另一方变得更好时承担的责任，侵权责任主要是因为一方使另一方变得更差时承担的责任。但凡既存利益遭受侵害时，均存在侵权法调整的可能性。侵权法的主要规范都是以既存利益的调整为假想而设计的，合同法则主要是以将来利益的调整为假想而设计的。医疗损害，主要是既存利益而不是将来利益受到了侵害，属于一方使另一方变得更差而不是没有使另一方变得更好而承担的责任。医疗合同具有标的特殊性、强制缔约性、内容法定性、权利义务伦理性以及义务的手段性等特点，使其徒具合同之名，不具合同之实。在医疗合同中认定违约就是在认定侵权责任中的过错。医疗损害赔偿，名义上是在合同之内展开，实际上是侵权法的延伸。在未来的我国民法典中，应当继续延续目前的立法模式，将医疗纠纷规范置于侵权责任编。

关键词：医疗损害；既存利益；将来利益；规范途径；

本文选自《政治与法律》2018年第5期，作者王成，北京大学法学院教授。

3、《论英美法上的医疗特权——兼议保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建》

【摘要】在英美法上，医疗紧急情况、患者弃权以及医疗特权被并称为患者知情同意权的三大例外情形。这种例外是指在某些条件成就时，患者的自主权便不再被优先保护，医生获得一种能够对抗患者自主权的抗辩权或者是责任豁免权。与这种例外情形的前两项不同，医疗特权在法律理论与实务界以及医疗行业内存在很大的争议，主要原因是它不仅涉及有关信息披露的诸多矛盾及对立，比如诚实与谎言、知情与隐瞒以及自主与父权等一系列伦理上的两难选择，还面临许多与法律责任有关的棘手问题。努力找到医学专业判断、法律责任规制以及伦理价值衡量三者之间的平衡点是促进医患信任关系良性发展的必要途径。我国法上的保护性医疗措施与英美法上的医疗特权相似，但也存在本质上的差异，应当在我国民法典侵权编中借鉴医疗特权理论的合理内涵而重新构建我国法上的保护性医疗措施条款。

关键词：医疗特权；信息披露；知情同意例外；侵权法；必要性抗辩；

本文选自《政治与法律》2018年第5期，作者穆冠群，清华大学法学院博士研究生。

4、《论清偿效果之于三角诈骗的认定》

【摘要】互联网金融与商品交易相结合而产生的二维码案引起了诸多定性争议。以三角诈骗定性二维码案需要回答为什么被骗人处分自己的财产却使被害人受到财产损失的问题。为此，需要将清偿制度的民法效果纳入三角诈骗的刑法判断。以刑民交叉为视角，当债权的准占有、善意取得、表见代理的条件得以满足时，债务人（受让人）向第三人（无处分权人）的错误支付对债权人（所有权人）发生清偿效力，债权人丧失债权（所有权人丧失所有权）。二维码案符合债权的准占有的情形。其中，被告人是债权的准占有人，顾客基于被告人的欺骗行为而善意且无重大过失地向被告人错误支付，对商户发生清偿效力（处分行为），顾客因而不是被害人。到达被告人账户的顾客的银行债权的法律属性为商户的货款，顾客处分自己的银行债权与被告人处分商户的货款在清偿效力发生之时同时发生，被告人取得商户的货款，商户失去自己的货款。因此，二维码案及其类案应当认定为三角诈骗。

关键词：二维码案；刑民交叉；清偿效果；三角诈骗；

本文选自《政治与法律》2018年第5期，作者高磊，东南大学法学院博士研究生。

5、《认缴制下公司存续中股东出资加速到期责任研究》

【摘要】2013年我国公司资本制度开始采用资本认缴制，股东享有约定认缴出资额及出资期限的自治权，这给债权人的交易安全带来了不利影响。公司非破产状态下，出资未届期的股东是否负有加速到期责任，为公司债务向债权人承担补充赔偿责任的问题，理论界与实务界存在很大争议。认为加速到期因剥夺股东出资期限自由且无法律依据而不应得到支持的“否定说”存在严重缺陷。认为加速到期应视情况而定的“折衷说”不具备现实操作性。“肯定说”主张股东出资义务在公司不能清偿到期债务时应加速到期的观点应得到赞同，只是理由并不充分，应从公司法宗旨、资本充实责任、权利义务对等、股东优先责任等方面做理论补充与拓展。股东认缴而未缴出资的行为使公司责任财产减少，当公司不能清偿到期债务时，股东就侵害了公司债权人利益，公司法应强制将股东之间约定出资期限加速到期，股东出资义务构成，公司债权人有权直接请求股东为公司债务承担补充赔偿责任。公司债权人请求权成立应满足三个要件，即公司未向公司债权人履行到期债务、股东未向公司缴纳全部出资、公司债务依法强制执行无效果。股东加速到期责任范围只限于未缴纳出资本金，不及于利息。股东加速到期责任可通过扩张适用我国《公司法》第3条第2款、扩张解释《公司法司法解释（三）》第13条第2款、适用我国《民法总则》的公平原则与诚实信用原则以及完善我国公司法及司法解释等四种法律路径实现。

关键词：资本认缴制；不能清偿；股东出资加速到期；补充赔偿责任；公司债权人保护；

本文选自《政治与法律》2018年第5期，作者张磊，中国社会科学院法学研究所与中国应用法学研究所联合培养博士后。

6、《公司担保中交易相对人合理的审查义务——基于458份裁判文书的分析》

【摘要】经过实证分析可以发现，目前我国法院对于公司越权担保合同效力认定存在将商事外观主义与商事效率适用绝对化的倾向，过于偏重交易相对人利益的维护，而不问其交易主观状态的善意或恶意，忽视对公司及其股东利益的保护。基于这种司法实务现状以及公司内外法益平衡的考量，交易相对人在与公司担保交易中应负有审查义务。该义务的法理依据可从我国《公司法》第16条与我国《合同法》第50条的关联、商事交易谨慎的注意义务等方面获得。交易相对人审查义务的标准不应僵硬地按照简单形式审查或严格实质审查来判断，而应基于“合理的”标准，即一般理性人标准下的“知道或者应当知道”及其对公司担保交易相关信息渠道获取的可能性来弹性化认定。若交易相对人能够举证证明其尽到合理的审查义务，则推定其交易为善意；若不能，则反推其交易为恶意。应以交易相对人交易主观状态作为认定越权担保合同效力及责任承担范围的重要参考因素。

关键词：公司担保；交易相对人；审查义务；理性人；善意；

本文选自《政治与法律》2018年第5期，作者李游，清华大学法学院民商法专业博士研究生。

《行政法学研究》2018年第3期

无民商法相关文章。

《华东政法大学学报》2018年第3期

1、《人工智能对公司法的影响：挑战与应对》

【摘要】人工智能的迅猛发展,将对公司法造成影响,其中主要体现在其对公司董事的影响。人工智能与董事之间的关系因不同发展阶段而有所不同,在弱人工智能阶段,人工智能因尚未达到可模拟人脑进行抽象思维的阶段,其可作为董事的辅助工具,但公司法需解决董事是否可将部分职权授于人工智能以及董事是否负有咨询人工智能的义务等问题。在强人工智能甚至超人工智能时代,人工智能担任独立董事不存在法律障碍的情况下,因人工智能与自然人董事的本质差别,公司法面临着诸多挑战,围绕传统代理成本理论而搭建的公司法规则框架可能需要重构,其他规范自然人董事的规则也须相应调整,公司也可能因此而受到公权渗透。面对人工智能技术的日新月异,公司法应未雨绸缪。

关键词：人工智能；法律；公司法；董事；

本文选自《华东政法大学学报》2018年第3期，作者林少伟，西南政法大学民商法学院副教授。

2、《农地三权分置背景下留种权制度的完善》

【摘要】现行种子法关于留种权的规定是在二权分离的农地经营方式下赋予农民的权利,此规定已难以适应三权分置下的农地经营方式。最高法院的相关司法解释同样没有回应在农地经营主体多元和适度规模经营的情况下如何适用留种权制度。欧盟和美国关于留种权的立法经验对我国无直接的借鉴意义,但有启发意义,这就是留种权制度即使在规模经营的情况下仍有存在的正当性。在三权分置的背景下,出于维护国家粮食安全和发展现代农业的考虑,我国未来的《植物新品种保护条例》可以从"由谁享有"和"如何享有"两个方面完善留种权制度。

关键词：留种权; 三权分置; 二权分离; 完善;

本文选自《华东政法大学学报》2018年第3期，作者张志伟，河南师范大学法学院特聘教授。

3、《公司法和公司治理中的现实与幻象》

【摘要】公司契约论在IPO阶段体现得最为清晰。如果契约论有效,IPO时披露的公司章程中就应当包括大量的个性与定制化条款,但现实恰恰相反。IPO章程中并未包含反收购措施、对交错董事会的实证研究也无法达成一致,反收购措施只是专属投资关系的有效补充。IPO章程并不像公司契约论设想的那样是治理创新和个性化定制的载体。对公司法供给方面的州际竞争研究中,尽管大型企业通常在特拉华州注册,但如果其总部设在较小的州,那么其更倾向于在该州注册。公司在较小州注册时,更期待对该州公司法未来的变化施加影响。上述两种解释都得不到公司契约论的支持。1980年至2000年中期阶段的实证研究表明,公司上市后管理层并未发起提升公司价值的治理变革,管理层维持了被认为将降低公司价值的交错董事会制度。2000年中期以后,公司治理环境出现了两大重要变化。其一,大量公司取消交错董事会,董事会独立性增强。其二,多数投票制度作为一项创新制度被广泛运用。虽然这两大变化可被视为降低代理成本进而提升企业价值的治理措施,但是契约论无法解释上述变化为何出现在当下,而非之前的阶段。

关键词：公司契约论; 治理指数; 州际竞争; 交错董事会; 独立董事;

本文选自《华东政法大学学报》2018年第3期，作者迈克尔·克劳斯纳（Michael Klausner）,斯坦福大学法学院讲席教授；作者李诗鸿，华东政法大学国际金融法律学院讲师。

4、《侵权法上生存机会丧失的损害赔偿论——以美国法为借鉴》

【摘要】侵权法中的生存机会丧失案件在美国法上的发展历史已达150年之久,但在我国的司法实务中尚属新问题,因此针对美国法的理论发展历程予以剖析并合理借鉴对我国的同类型案件来说意义重大。在赔偿基础层面,美国法上的结论是过失诊疗行为造成的患者避免不利结果或获取更好结果的机会,其依据的是各州《错误死亡法》的规定;在赔偿范围层面,美国法的机会丧失理论最大的贡献是在责任评估方面将损害限定于与过失诊疗行为相适应的部分,在此基础上适用"全有或全无"的传统规则,实质上就达到了"比例式赔偿"的效果,实资参考。基于此,在案例解析的基础上通过功能比较的研究方法,可能提出如何将美国法的历史经验经过合理改造运用于本土化的判决当中。

关键词：美国法; 机会丧失; 因果关系; 赔偿基础; 赔偿范围;

本文选自《华东政法大学学报》2018年第3期，作者季若望，浙江大学光华法学院民商法学博士研究生。

《环球法律评论》2018年第3期

无民商法相关文章。

《法学杂志》第5期

1、《论服务器标准的局限》

【摘要】在我国信息网络传播权的侵权判定中,服务器标准虽然基本是司法实践的"主流",但它却未必始终符合国际条约和我国著作权法的规定。从发展的角度看,服务器标准只是对应着早期互联网的一种侵权界定标准,已不能涵盖所有的技术可能性或作品提供行为。在当前互联网技术环境下,把作品等客体提供于开放的服务器只是构成向公众提供作品行为的充分条件,而非必要条件,更非充分必要条件。固守服务器标准可能导致信息网络传播权法律适用背离技术中立原则,偏离立法目标,产生法律适用困境。司法裁判者应抛弃服务器标准,采用符合法律规定和更为合理的侵权界定标准。 

关键词：信息网络传播权; 向公众提供权; 服务器标准; 用户感知标准; 版权条约(WCT);

本文选自《法学杂志》2018年第5期，作者刘银良，北京大学法学院教授。

2、《跨境网络消费者合同强制性仲裁条款效力研究》

【摘要】随着我国跨境电子商务发展得如火如荼,跨境网络消费者已经成为一个不可忽视的群体。如何在新的技术条件下维护跨境网络消费者的合法权益,已经受到广泛关注。经营者为维护自身利益,普遍在跨境互联网消费合同中订立强制性仲裁条款。从形式上看,强制性仲裁条款属于格式条款,且经营者往往并未履行充分提示义务;从实质上看,一方面强制性仲裁条款利用国际商事仲裁的特点加重消费者负担,另一方面规避跨境集体诉讼妨碍消费者维护自身合法权益,因此,在法律上应判定跨境互联网消费者合同中的强制性仲裁条款无效。

关键词：强制性仲裁条款; 超链接合同; 点击合同; 集体诉讼;

本文选自《法学杂志》2018年第5期，作者魏求月，中国政法大学国际法学院博士研究生。

《东方法学》2018年第3期

1、《人工智能时代对民法学的新挑战》

【摘要】我们已经进入了人工智能时代,人工智能技术的发展深刻地改变了我们的生产和生活方式,也对我国民事法律制度提出了新的挑战。人格权制度、数据财产保护、知识产权保护、侵权责任认定和承担等,都需要随着人工智能技术的发展而作出必要的调整。我国正在制定的民法典也需要与时俱进,积极回应人工智能时代的各种挑战,妥当设置相关规则、制度,在有效规范人工智能技术的同时,也为新兴技术的发育预留必要的制度空间。

关键词：人工智能智能人; 隐私权; 个人信息; 民法典;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者王利明，中国人民大学法学院教授。

2、《智能机器人法律人格问题论析》

【摘要】初期的人工智能仍属于工具范畴,自主智能机器人的"自主意识"和"表意能力"是赋予智能机器人取得法律人格的必要条件,其"人性化"将直接影响甚至决定其法律人格化。"工具论""控制论""拟制论"将渐次成为解决其法律人格的可能方案。自主智能机器人将可能先成为著作权等特定权益的主体,其权益变相归属于公共领域。强人工智能时期可能出现具有拟制法律人格或类法律人格的智能机器人,传统法律制度将出现颠覆性的变革。

关键词：人工智能; 自主意识; 人性化; 法律人格; 人类中心主义;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者孙占利，广东财经大学法学院教授。

3、《“电子人”法律主体论》

【摘要】人工智能具有自主性、主动性,已非纯受支配之客体,在法律上应设定为"电子人"。其依据在于:实践中人工智能主体已有成例或官方建议;历史上,自然人、动物或无生命体法律主体的演化表明,存在充足的法律主体制度空间容纳"电子人";法理上,现有法律主体根植之本体、能力与道德要素,"电子人"皆备。由外部视之,人工智能现有及潜在的经济、社会、文化、伦理影响以及对哲学范式的冲击,促使既有观念、模式、体系开始转换,"电子人"的法外基础已然或正在生成并强化。

关键词：人工智能; 电子人; 自主性; 法律主体;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者郭少飞，河南师范大学副教授。

4、《再论企业数据保护的财产权化路径》

【摘要】企业是推动支持当前数据经济发展的中坚力量。企业积极投入大量技术、资金和人力成本,是大数据得以形成和运营的关键前提。但是,企业投入数据经济的意愿和努力,最终取决于企业数据能否得到充分、合理和有效的法律保护。目前,从私法保护角度来说,企业数据保护走出借用传统法律的策略转向数据新型财产权化新机制,时所必然、事所必然。但是应该注意,企业数据保护在承载企业追求经济化的功能的同时,具有多重功能的聚合性和所涉利益关系的交织性,这些导致企业数据财产权保护路径的设计非常复杂。它形式上虽然采取私权形式,但与民法上典型的财产权不同,需要兼顾多种功能、多种利益协同的保障要求,因此无法采取简单意义的财产权构造,而是需要呈现为一种具有极强外部协同性的复杂财产权设计。在这个意义上,虽然具有权利之名,但实际包含了极为复杂的法律秩序安排;与采取私权形式的知识产权机制,以及没有采取私权形式的企业竞争保护机制有一定相似之处,但功能和结构更加繁复。

关键词：企业数据保护财产权化路径数据功能聚合; 数据财产权; 数据关联利益;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者龙卫球，北京航空航天大学法学院教授。

5、《数据权利属性与法律特征》

【摘要】数据权利属性研究是"制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度,完善数据产权保护制度"的起点和基石,是实现我国由数据大国发展成为数据强国需要解决的重要理论问题。权利是法学理论最成熟和最本质的范畴,是意识层面与制度的媒介。数据应用实践中所出现的问题,多是集中于数据的权利主张。应以数据权利为切入点,以数据权利结构为逻辑起点,以数据客体为核心对数据权利属性进行研究。由于数据具有客体属性、确定性、独立性,存在于人体之外,因此数据权利属于民事权利。但由于数据权利客体"数据"的自然属性与现有的民事权利客体的自然属性不同,所以数据权利是具有财产权属性、人格权属性、国家主权属性的新型的民事权利。 

关键词：数据; 数据权利; 数据权利属性; 新型民事权利;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者李爱君，中国政法大学金融财税法研究所教授。

6、《区块链与未来法治》

【摘要】区块链(blockchain)是一种基于互联网的全新的分布式基础架构与计算范式,利用有序的链式数据结构存储数据,利用共识算法更新数据,利用密码学技术保障数据安全。它的第一个应用领域是比特币,但其应用前景却不限于加密货币。区块链也不完全等同于分布式账本,它可以是任何分布式的数据库。在国家治理和社会治理领域,技术与法律具有相互替代性,如果在某一社会场景中技术解决方案的成本低于法律解决方案,技术工具便可能取代法律形式成为秩序生成的主要手段。区块链技术所促生的分布式可验证数据库和智能合同便具有这种改变技术与法律边界、形成新的治理模式的潜质。但技术解决方案在提升效率和确定性的同时也可能威胁到法律的非效率价值,比如平等和公正。如何在吸纳技术所带来的制度创新的同时避免进入技术决定一切的社会物理学世界,保存法律的价值向度,这是本文试图回答的问题。

关键词：区块链; 比特币; 分布式账本; 智能合同; 未来法治;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者郑戈，上海交通大学凯原法学院教授。

7、《论赛博空间的架构及其法律意蕴》

【摘要】“架构”是增进我们对赛博空间及其治理问题理解的少数核心概念之一。架构理论的核心是架构的建构过程、构成及边界,揭示架构权力如何从内在生发和延伸。架构伴随新经济和“架构企业”的兴起而生长,这一过程中最核心的法律保障机制是“选择退出”与“知情同意”。架构可以分为基本横向(场景)与纵向(分层)维度,并衍生出三个相互联系的子维度(网络、黑箱、基础设施),在这些维度当中,围绕架构的边界划定可以对既有法律问题进行系统化的解读。当下智能架构的延伸按照特定逻辑展开,并需要一整套相互配套的法律制度进行支撑,同时也揭示出究竟以何种方式对架构进行治理更为有效,其中需要特别强调用户选择能力的重要意义。

关键词：架构企业; 赛博空间; 场景; 黑箱; 基础设施;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者胡凌，上海财经大学法学院副教授。

8、《论智能机器人创作物的著作权保护——以智能机器人的主体资格为视角》

【摘要】人类已经进入人工智能时代,就人工智能法律关系的探讨,均以人工智能尚处于弱人工智能阶段为前提。强人工智能若出现,其与外星人无异,人类与其的关系也将成为两个高等物种的关系,将超越现有法律的范畴。对智能机器人创造物具有提供著作权保护的现实必要性,智能机器人创作的"独创性"应以客观差异作为判断标准,智能机器人创作物的著作权保护与智能机器人的主体资格问题不存在必然联系。若否定智能机器人的主体资格,民法学理论可通过构建支配性行为理论,将其理解为智能机器人所有权人的间接创作行为。若通过立法拟制智能机器人的人格,在产品责任制度之外,可通过构建智能机器人强制保险制度来赋予其责任财产额度,从而解决可能出现的侵权问题;同时,智能机器人因创作、劳动等民事活动而享有的财产权由其所有者代为享有,人类代替智能机器人所享有的财产权在智能机器人侵权情况下将自动成为特定机器人的责任财产,但宜认定保险责任财产先于获利予以赔付。

关键词：人工智能; 智能机器人; 主体资格; 支配性行为理论; 机器人作品;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者石冠彬，海南大学法学院教授。

9、《人工智能智力成果在著作权法的正确定性——与王迁教授商榷》

【摘要】发展人工智能是国家战略的一部分,人工智能成为优先发展的产业之一。人工智能产生的画、动漫、诗集已经普遍出现在我们的生活中,人工智能"智力成果"具有很高的艺术价值,同时具有巨大的经济价值。机器人从原来接受人的指令从事相关行为,发展到具有超强的学习能力和自我超越能力,再一次引发法律和伦理的思考。人工智能"智力成果"已经发展到与人创作的作品无异,但是我国学者尚未达成"人工智能可版权性"的共识。"人工智能智力成果非作品"的观点与社会现实不符、与发展人工智能产业精神相悖、与法的价值矛盾。作品是一个客观存在,不能因为产生作品的主体具有特殊性,而否决作品本质。互联网环境,人工智能作品成为常态,需尽快完善相应法律制度,以"孤儿作品"制度、"视为作者"原则安排人工智能作品的著作权的归属是不错的选择。

关键词：人工智能; 独创性; 作品的作者; 人工智能生成物; 人工智能作品;

本文选自《东方法学》2018年第3期，作者李伟民，中国政法大学法学博士后流动站研究人员。

      其中，因《中国法学》、《中外法学》、《政法论丛》、《中国刑事法杂志》为双月刊（双月出刊），因此未列入五月汇总记录中，特此说明。

责任编辑：王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波