划拨的建设用地使用权的破产处理 |品茗

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出让和划拨是设立建设用地使用权的两种最基本的方式，然而在实际操作中，划拨的流转因其特殊性受到了严格的限制，相关的法律规定也存在矛盾之处。国有企业作为一种行政力量与市场力量相结合的产物，其因划拨获得的建设用地使用权则更添复杂性。因此，国有企业通过划拨获得的的建设用地使用权成为了社会关注的焦点，因国企建设用地使用权划拨问题引发的民事纠纷也层出不穷。本文立足于具体经营过程和相关法律背景，致力于理清划拨的建设用地使用权的破产处理逻辑，并结合现实的发展为今后相关法律法规的完善提出一些看法和建议。

一、划拨方式的必要性与适用

建设用地使用权，是指自然人、法人或其他组织依法享有的在国有土地及其上下建造建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。追根溯源，建设用地使用权的设立大致出自于以下几个方面的原因：公有制制度下的土地国有、土地财政收入的需要、城市建设过程中的规划审核与市场经济要求下的解放土地市场生产力，鼓励自然人、法人与其他组织投身于土地建设之中的考虑。出让与划拨是设立建设用地使用权的两种基本方式。

由于出让在设立之时便存在不足，划拨这种方式起到了很好的补充性作用。大多数建设用地使用权都以出让的方式进行设立，其特点是交易性、有偿性、期限性，而这些特点是与建设用地使用权的设立原因相照应的，也是互为逻辑支撑的。交易性是强调国家作为一个市场主体来与土地使用人来签订书面合同，这是市场平等交易的前提，也是吸引更多资金与主体进入土地市场的信任条件；有偿性则是相对应的进入市场方的义务，以土地出让金来换取国家手中土地所有权分离出的用益物权，而土地出让金则“列入财政预算，作为专项基金管理，主要用于城市建设和土地开发”来支持相关的基础设施；期限性则体现了用益物权的特点，土地出让金实质上类似于一种租金，这种期限性的建设用地使用权的设立，既体现了土地国家所有的实质，也为时代变化后一些城市规划的调整提供了条件。

但是，在土地出让制度形成后，建设土地使用权中仍然存在很多亟待填补的地方。如政府、军队及一些公益组织的用地需求，基础设施建设的用地需求，这些需求相对应的土地使用者往往是非营利性法人，他们的初始资金往往不足，也是为了社会运转或是公众福利而服务，因此，对于此类主体征收较为高昂的土地出让金无疑会扼杀此类主体的出现与成长。这类主体适用于划拨这种近乎无偿获得建设用地使用权的方式来实现总体上社会效益的最大化。但对于国有企业来说，它兼具了行政力量与经济目的，其行政力量让它能较多地拿到划拨的建设用地使用权，而经济目的与较高的市场参与度则使其不同于公益组织、政府部门，而是一个需要面对破产清算问题的主体，尤其是在上世纪八九十年代的国企改制开始后愈发汹涌的市场化大潮中。而对于现今的社会主义市场经济体系的进一步完善，国有企业如何合理破产或是兼并，经营困难中的国有企业又如何将其拥有的划拨的建设用地使用权做好合理的法律定位以增强注资人的信心，这两个问题的内核是统一的，也是社会上所关注的。

二、划拨的经营过程与内在法律逻辑

要了解在破产时处理划拨的建设用地使用权的具体经营过程，我们就需要先从法条中理清其法理基础与法律定位的变迁。关于划拨的建设用地使用权的各个主要法律文件中，1986年的《中华人民共和国土地管理法》无疑是一个开端，在该法中尚未对划拨给出一个明确的法律定义，而仅仅是与有偿出让相区分。该法第三十四条的规定体现了一种体制内划拨土地使用权的流动性与经济价值，但此时流动范围受到政治局限，经济价值的实现也仅限在搬迁补偿这样的被动获取上。

1990年国务院下发的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《条例》）更加明确地给出划拨土地使用权的定义，此时的定义强调的是“依法无偿”，即非经济性是最大的特点，从取得角度、权利义务方面对划拨土地使用权进行了概述，但此时对于如何审批、建设用地使用权与其上建筑物、构筑物等的关系、双方交易人的权利与义务还没有具体的规定。

1992年国家土地管理局为了细化《条例》中的相关内容，下发了《划拨土地使用权管理暂行办法》（下称《办法》）。在这一时期，对于划拨的建设用地使用权进行转让、出租、抵押的基本思路是，当划拨土地使用权想要作为一种资本开始流动时，必须先通过审批与缴纳出让金将划拨土地使用权变为出让的建设用地使用权的形式并进行类比处理。这一规定使国有企业的划拨土地使用权的变现途径与资本流动途径被进一步规范与拓展，国有企业在市场竞争中取得更大活力，避免了划拨土地使用权的闲置，使其在市场条件下创造更多价值；但同时，当凭借行政力量取得的划拨土地使用权可以顺利变现为经济利益，对于划拨土地使用权的过度索取与非正当程序就会盛行，另外，允许划拨的建设用地使用权转化为出让形式的建设用地使用权，无疑在由国家垄断的土地市场上打开了一个缺口，造成在该建设用地使用权的获取过程中缺乏竞争与公开，仅有的百分之四十的最低出让金限制留下了大量的获利空间，土地出让金由转让人或是出租人缴纳则可能导致以国有企业的资金为私人企业获得建设用地使用权提供便利。1994年，国务院颁布了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（下称《通知》），在《通知》中，破产企业并不区分是以出让方式取得的建设用地使用权还是以划拨方式取得的建设用地使用权，而是统一要求进行拍卖或招标来主要用于安置职工。由于大部分破产的国有企业破产后仅有的有价值“财产”就是划拨土地使用权，国有企业的自身特点也决定其服务性也并不弱于营利性，具有某种半公益的性质，划拨土地所有权可以视为对国有企业这部分半公益特性的资源倾斜与支持，实际上充当着官方注资的作用，作为隐性资本进行破产清算。另外，从经济上来解释，可以看作当地政府在收回这部分建设用地使用权后进行再拍卖，将所得款项用来安置职工，这虽然与《条例》与《办法》中要求将土地出让金用作土地开发与基础设施建设的条文有所冲突，但也是在特殊情况下的特殊财政支出。

上述三个文件实质上构成了1990年—1995年的划拨土地使用权的秩序，在这个时期，划拨方式与出让方式逐步实现分离，但划拨的具体含义与适用仍然不明；划拨取得的建设用地使用权代价较低，仅需缴纳土地使用税，仍带有政治的影响；划拨取得的建设用地使用权的转让、出租与抵押通过缴纳土地出让金而进入出让形势的规则之下；国有企业破产时，划拨的建设用地使用权作为安置款项的来源，但仍未明确其财产属性。总体上这个阶段的法律规定开始初步完善，缺少明确的思路，较为实用，实际执行中相互抵触的地方也较少。

1995年1月1日实行的《中华人民共和国城市房地产管理法》从条文上为现今的划拨的建设用地使用权奠定了基础。该法明确了划拨的特点在于政治上的审批性与经济上的无出让金，还增加了划拨土地使用者的义务——缴纳补偿、安置的费用，首次确定了划拨的建设用地使用权的无期限性，并给出了其适用的具体要求。此法从源头上收紧了划拨方式的适用条件，在此之后只有像国家机关、基础设施、重点建设项目才能顺利地拿到划拨的建设用地使用权，面临市场竞争的中小型国企则往往难以拿到这种优待。划拨成本的进一步上升体现在1998年的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》中，其第三条规定与以往的划拨土地使用权的无偿性形成了鲜明的对比，而在企业破产后，实际上延续了《通知》中的相关精神，明确了此时的土地出让金优先用在安置破产企业员工上。

而在划拨方式成本上升之后，如何把划拨的付出成本转化成企业资本就成了这一阶段改革的焦点与拉扯点。2001年，国土资源部首先发布了《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，实质上确立了划拨土地所代表的成本可以折算成资产，从而进入企业的抵押、转让的各个环节，同时这种成本还可以在转换成出让土地的过程中抵扣土地出让金。这一消息对于改制企业无疑是利好的，便于国有企业在改制后依然能够凭借之前一段时期的国有资产迅速变现，从而在市场经济中的占得先机。但在2002年最高人民法院下发了《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，其中援引了《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，很明显在立法方面和行政方面出现了矛盾，这一矛盾在立法上最终没有得到根本解决，而是以豁免的形式强调对于纳入国家兼并破产计划的企业破产的具体执行应按照国务院的有关文件办理，这里的有关文件所指的正是以《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》为主的一批文件。

最终在2007年《物权法》中也并没有对之前混乱的使用情况进行斧正与统一规范，而是以第一百三十七条做出了一个总结式答复：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”把之前的问题交给之前的法律，之后的问题从监管取得方面严格限制来避免冲突，进行解决。

至此，我们大致了解了划拨这种方式存在种种问题的原因，划拨作为一种行政手段，在计划经济时代占据主导，却在市场开放的建设中要逐步作为一种资本而存在，改革开放的过程也同样是一个相关法制完善的过程，也是行政力量去指导和推进市场建设的过程，此时，相关法律发挥的并非是对于社会现实的适应性功能，而是对社会现实的指导性功能，因此，才会在不同的处理意见上出现分歧。

国家作为土地的所有者制定划拨的建设用地使用全的政策与审批流程是合理的，划拨所具有的政治属性也必然要求其在流通、破产的每一个环节受到限制。另外，划拨作为一种对于政府部门、公益组织、基础设施建设、国家宏观政策的保障性支持权利，也需要稳定地发挥其功效，并非是为了进入市场而最大限度地创造价值。从这一点进行思考，那么围绕土地划拨展开的法律的矛盾与冲突就可以理解了。

三、结语

划拨的建设用地使用权作为一种曾经不规范的用益物权，理应做到：在当下，收紧审批发放，加大审核力度，确保划拨的严格限制；对已然存在的划拨的建设用地使用权，要加强监管，谨防国有资产的流失，确保其发挥稳定的经济社会作用；对于符合条件的，应当鼓励支持其流通进入市场，或是转化为出让方式的建设用地使用权；在立法方面应该对已有的相关法律法规进行统一与规范，对不同成本的划拨取得进行分类规定与处理。

参考文献

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