中国民法典担保物权立法研讨会 在中国人民大学成功举行 | 资讯
2018年10月12日，中国民法典担保物权立法研讨会在中国人民大学成功举行。本次研讨会由中国人民大学法学院、中国法学会民法学研究会、世界银行集团国际金融公司、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学《法学家》杂志社共同举办。
来自中国人民大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院、对外经济贸易大学、北京理工大学、暨南大学、海南大学、天津大学、荷兰莱顿大学等高等院校、科研院所，和来自国务院、最高人民法院、世界银行集团国际金融公司、中国人民银行、中国投融资担保股份有限公司、金诚同达律师事务所等实务部门的约40位专家学者参加了本次研讨会。
本次会议围绕中国民法典担保物权立法中的重大争议问题，分三个单元、十三个论题展开深入研讨。在会议形式上就每一论题采取“主题报告+自由讨论”的模式，不再宣读论文，而是紧密围绕论题进行充分讨论。
会议开幕式由中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任石佳友教授主持，中国人民大学法学院院长、中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长王轶教授发表欢迎致辞。世界银行集团国际金融公司东亚和太平洋区金融基础设施技术援助负责人赖金昌，国务院参事室金融研究中心主任刘萍，中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任高圣平教授分别作主旨演讲。
会议第一单元的主题为“担保物权一般规定修改中的争议问题”，由中国人民大学法学院副院长高圣平教授、对外经济贸易大学法学院梅夏英教授分别主持，金诚同达律师事务所高级合伙人金赛波博士、清华大学法学院龙俊副教授、海南大学法学院石冠彬教授、中国社会科学院法学研究所研究员邹海林、中国海洋大学法学院董学立教授作主题报告。
论题一是独立担保的法条表述。部分与会专家认为，基于商事实践的发展以及担保权流通性和证券化的需要，担保权独立化日益明显。目前分则草案在合同编保证合同和物权编担保物权部分，将担保合同从属性的例外一律修改为“法律另有规定的除外”，窒碍了实践的发展，也没有反映已为司法解释承认的独立保函，建议统一采用“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的表述。也有与会专家认为，全面承认独立担保，背离了担保权的从属性特征，存在制度风险。基于当前金融形势，须在金融安全与金融创新之间寻求妥适的解决方案，目前草案中仅规定“法律另有规定的除外”具有正当性。
论题二是未登记的担保物权担保范围的效力。多数学者认为，基于不动产登记簿的公示力和公信力，从保护第三人交易安全、后顺位担保利益的角度出发，担保物权的担保范围中除主债权之外的其他附属债权，如未登记，不宜全部纳入担保物权的优先受偿的范围。一种解决思路是，其中超出合理预期的，未登记不得对抗善意第三人；另一种解决思路是，其中利息、违约金、损害赔偿金等未登记的，不得对抗第三人。也有学者认为，该条文首先保护后顺位的权利人，其次是方便其后的授信者提供融资，关于合理预期，利息即使没有登记也可以对抗第三人和优先受偿，但违约金和违约损害赔偿等应必须登记。还有观点认为，担保物权的担保范围问题应是合同法上的问题，应由当事人自由约定。
论题三主要涉及混合共同担保中担保人之间的求偿权。有观点认为，承认混合共同担保中担保人之间的求偿权，可以有效防止道德风险，至于其理论基础，可以是清偿代位制度，也可以像比较法上多数国家那样准用连带债务或不真正连带债务。此外，承认混合共同担保中担保人之间的求偿权，也有利于统一共同保证、共同抵押等共同担保规则，不至于出现承认共同保证、共同抵押中担保人之间的求偿权但不承认混合共同担保中担保人之间的求偿权所带来的体系冲突。相反的观点认为，在混合担保情形，第三人提供的保证与第三人提供的物保之间具有独立性，承担清偿责任的担保人不应享有向其他担保人追偿的权利。原因有三：其一，担保范围和承担担保责任符合当事人之间的意思自治；其二，担保人在订立担保合同时能够预见其应承担的担保责任；其三，各担保人之间没有意思联络，法律亦未规定此为连带债务。
论题四主要涉及债务移转对于物上保证人权利的影响。多数有与会学者认为，草案第182条第二句话“未经其书面同意”不合理，主要原因有两点：第一，采取书面形式一般是为了更好地保存证据，但是我国民事诉讼证据制度上存在多种证据形式，没有必要严格限制为书面形式；第二，草案在合同编保证合同部分已经将书面同意删去了，但是在第182条仍然保留，两者之间存在冲突。从尊重当事人意思自治角度出发，应将两个制度进行统一，删除书面同意的形式要求。也有学者认为书面同意的形式要求具有合理性。保证、担保合同是要式合同，之所以采取书面形式是希望当事人能够谨慎行为，避免一时冲动或草率行为。担保人如果继续接受新的债务人进行担保，这种变更同样应秉承要式的规则。
论题五为统一动产担保登记问题。与会专家学者大多认为，登记的实际功用是为竞存权利之间优先顺位的确定提供客观标准，以增加融资交易的确定性。目前动产和权利担保登记制度依担保财产的类型分别设置众多不同的登记机构，登记规则之间存在理念和程序上的重大差异，登记系统大多采取纸面登记形式，而且以担保财产或债务人所在地为确定登记地域管辖的标准。这一模式严重窒碍了登记公示功能的发挥，不利于潜在的授信者或其他第三人查询债务人财产之上的权利负担，增加了征信成本。各国际机构对我国这一制度安排评价不高，直接影响到我国营商法律环境的国际评估。为优化营商环境，构建基于互联网的统一电子动产和权利融资公示系统势在必行。当事人可以在任一计算机终端在线进行担保权登记和查询，有利于节约整体交易成本，增加了交易的确定性，能够促进担保方式创新，填补物权法定的缺陷。目前草案中删除了有关动产抵押和权利质押具体登记机构的内容，为建立统一的动产和权利担保登记制度留下空间，值得肯定。但草案并未同时就统一的动产和权利担保登记制度作出授权性规定，也未明确所有权保留、融资租赁等具有担保作用的相关权利的登记问题。鉴于在民法典中解决统一动产和权利担保登记问题难度过大，建议仿照物权法处理统一不动产登记的立法模式，授权国务院制定行政法规，规定统一登记的范围、登记机构和登记办法。也有学者进一步认为，在实行统一的动产和权利担保登记制度之时，如何处理其与船舶、航空器等特殊动产的既有登记制度之间的关系，还值得深入研究。
会议第二单元的主题为“抵押权修改中的争议问题”，由中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任石佳友教授、中国政法大学民商经济法学院民法所所长刘家安教授分别主持，中国政法大学法律硕士学院刘保玉教授、清华大学法学院王洪亮教授、北京理工大学法学院赵秀梅副教授、天津大学法学院郭志京副教授作主题报告。
论题一为抵押财产的转让规则。与会学者认为，草案第197条修改了物权法的相关规则，承认了抵押权的追及效力，删除了未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定，值得肯定。但该条文同时存在几个问题：第一，第1款规定应当通知抵押权人，另有约定的除外，那么通知抵押权人到底有何实际作用，值得考虑。依追及效力规则，不管通知还是不通知，抵押权的效力不受影响，那么通知便无太大意义。当事人另有约定的，按照约定，该约定是指可以不通知，还是约定不得转让，也存在疑问。第二，第2款将价金代位的适用限定于“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”情形，在实践中证明可能受到损害可能十分困难，也没有注意到与涤除权规则的衔接问题。同时，草案规定“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，此时，抵押权已无追及效力，如不规定价金代位，抵押权的利益旋即丧失殆尽。第三，草案承认了抵押权的追及效力，但权利质权的效力部分仍然维系目前的制度安排，采取未经质权人同意不得转让标的权利的做法，值得商榷，建议在权利质权部分亦承认追及效力。
论题二主要涉及抵押权的实现规则。有学者建议，基于执行措施法定的需要，在草案中增加强制管理这一实现方式，以满足特定情形下不就抵押财产进行变价的需要；将拍卖改成强制执行，这样未来抵押权实现方式为协议实行和强制执行，强制执行主要包括拍卖和强制管理。也有学者主张，草案规定了直接请求法院拍卖、变卖抵押财产的实行路径，但担保法上还有向法院提起诉讼的实行路径，为与民事诉讼法上的普通程序和特别程序（实现担保物权案件）相对接，应对提起诉讼的实行路径予以明确规定。有学者认为，草案置重于抵押权的公力实行路径，没有规定私力救济路径，建议增加抵押权人在不破坏社会安宁的前提下，可以自行实现抵押权，但相反的观点认为，应强调通过法院实现担保物权的重要性，基于定分止争的需要，避免当事人因拍卖变卖再生争议或引发更多问题，认为通过法院拍卖变卖有其合理性。
论题三主要涉及抵押权的优先顺位规则。多数与会学者认为，草案增加规定了竞存权利之间的优先顺位规则，有利于增加担保交易的确定性，符合各国际机构立法指南的基本精神，值得肯定。有学者认为，草案第205条第2款规定：“其他登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定。”该款表述尚存疑问：一是，这一规则是否准用于可以登记的具有担保功能的权利？例如，就所有权保留交易出卖人保留的所有权和融资租赁交易中出租人保有的所有权，草案规定了未经登记不得对抗第三人的规则，这里的所有权虽起担保作用，但草案并没有将其重构为“担保物权”，在形式上仍属所有权，是否能被“其他登记的担保物权”的文义所涵盖，尚须解释。二是，准用前款规定的清偿顺序是否仅限于已经登记的担保（物）权？自其文义，“其他登记的担保物权”似应解释为该担保物权以登记为限，但第1款的适用范围并不仅限于“登记的担保物权（抵押权）”之间，而是一体适用于登记的抵押权和未登记的抵押权（仅指动产抵押权）。其他担保权自应依其采登记生效或登记对抗分别准用第1款所定规则。为防免解释冲突，建议将该款修改为：“其他担保权的清偿顺序参见前款规定。”有学者认为，草案第200条存在逻辑问题，第1款规定抵押权顺位变更和放弃，第2款规定的是共同抵押、共同担保，两款不是同一规则，建议分开规定。有学者指出，第200条第1款“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”属于授权性规范，它应规定的是放弃抵押权顺位之后的法律后果，建议采次序升进原则，将第1款第一句话改为“抵押权人放弃抵押权的，后次序抵押权自动升位”。有学者认为，草案第207条规定的购置款抵押权的超优先顺位，符合交易中信用接受者的基本预期，有利于促进供给侧改革下贸易融资的发展，值得赞同。
论题四为动产抵押权登记对抗的第三人范围。有学者认为，草案第194条中将不得对抗的第三人作了“善意”的限制，但“善意”涉及第三人主观上的判断，增加了交易的不确定性，也造成与草案第205条抵押权竞存时优先顺位规则之间的冲突。我国已经加入的国际公约《移动设备国际利益公约》即去掉善意，《联合国国际贸易法委员会动产担保交易立法指南》也建议删去善意，我国担保法上也没有善意的限制，建议将草案第194条中“善意”删去，扩大第三人的范围。有学者认为，草案第195条将浮动抵押权的效力不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的规则，上升为动产抵押权效力的一般规则，以此明确动产抵押权和动产抵押物取得人之间的权利顺位规则，值得赞同。也有学者认为草案第195条虽然有一定的合理性，但是未区分动产抵押是否已经登记，如动产抵押权已经登记也不能对抗正常交易活动中的第三人，实际上等于消灭了抵押权。也有学者认为第195条“不得对抗正常经营活动中已支付合理价格取得财产的买受人”，与抵押权追及效力矛盾。
会议第三单元的主题为“质权、留置权修改中的争议问题”，由中国法学会民法学研究会副秘书长、中国政法大学民商经济法学院王雷副教授、最高人民法院民事审判第二庭麻锦亮法官分别主持，暨南大学法学院汤文平教授、对外经济贸易大学法学院王乐兵讲师、清华大学法学院耿林副教授、西南政法大学民商法学院徐银波副教授作主题报告。
论题一主要涉及流质契约问题。有学者认为，流质禁止规则与当事人私法自治原则相背离。草案中承认了担保物权的协议实行，可以以担保财产折价抵偿债务，流质契约只不过是达成协议实行的时间提前而已。实践中很多做法都在突破这种限制，比如传统法上的典当制度，其中绝卖和绝当都反映了债务人一方这种天然的利益诉求。为防止承认流质契约的效力所可能带来的利益失衡，在尊重当事人私法自治的前提之下，赋予质权人以清算义务，清算之后多退少补。另一种方案是，尊重当事人的约定，但如该流质契约导致过分损害债务人和其他债权人利益的情形，可以申请撤销。也有学者指出，基于占有的重要性，需要区分流质和流抵，若承认流质契约，同时配备清算规则，符合效率和安全价值。还有学者认为，流质条款在性质上属于契约，并不当然发生物权移转的效果，该条款的效力应依照《合同法》和民法总则中关于法律行为效力的规则进行判断。
论题二主要涉及应收账款质权问题。有学者认为，草案将物权法上的应收账款修改为“取得应收账款、不动产收益的权利”，有欠妥当。应收账款本属金钱给付请求权，取得这一金钱给付请求权的权利就不再是应收账款，而是合同或某些行政特许权，但合同本身不能作为权利质权的标的，因合同而产生的金钱给付请求权才是权利质权的标的。建议将该项修改为应收账款、不动产收费权或收益权，同时鉴于两者在产生基础上的差异，将两者分列，作为各别的权利类型分项予以规定。有学者认为，司法实践中就应收账款质权的相关争议主要体现在应收账款的内涵和外延、应收账款质押登记中应收账款的真实性和确定性、应收账款质权和产生应收账款的权利担保权之间的顺位等问题。应收账款在权利质权中起着兜底性规定的实际作用，只要是金钱给付请求权，且未由其他出质权利类型所涵盖的，均可以作为应收账款。在允许未来应收账款作为质权标的的情形之下，应允许登记簿上就应收账款进行概括描述，只要可得确定即可。同时，应收账款的真实性应由当事人判断，登记机构不作审查，由此引发的风险应由当事人承担。有学者主张，应收账款质押涉及的基本问题是债权让与，基于应收账款进行的融资到底是债权让与，还是担保融资，应由法官根据交易的具体情况去判断，立法层面不再进行区分。关于债权让与，我国《合同法》中规定通知义务，草案中则规定登记公示，建议在第236条或者再加一条，明确规定采用登记形式的优先适用物权法规则而不是适用合同法的通知规则。有学者认为，就应收账款质权的登记效力问题，草案第236条规定为登记生效，但应收账款登记制度的展开是以登记对抗之下的声明登记制为基础。应收账款在性质上属于动产型权利，其担保规则应与动产担保规则相一致，动产抵押权以登记作为公示方法，应收账款质权自应与其保持一致，这也为下一步统一动产担保登记机构提供前提。故而建议修改为登记对抗。
论题三主要涉及保证金质押和账户质押问题。关于保证金质押和账户质押的性质，学界有权利质押说、金钱质押说、抵消预约说、让与担保说等。有学者认为，应区分金钱和账户，账户和金钱返还请求权本质上相同，只不过表述不同。采用物理意义上的金钱作为质押时，是纯粹物的担保，将账户用于担保是权利担保或者类似权利的担保。也有学者指出，应收账款和银行账户是两个不同类型的财产，公示方法也不一样。以美国法为例，通常情况下应收账款采用登记形式，而银行账户则只有一种公示方法，就是控制。基于商业银行实践，应对应收账款和银行账户作出区分。
论题四为留置权行使的限制。有学者主张，将草案第238条改为“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人交付的动产，并有权就该动产优先受偿。但是取得占有时明知或因重大过失不知债务人无权处分的除外。”并将草案第244条删除“留置财产折价或者变卖的应当参照市场价格”。同时指出，草案第239条关于商事留置权存在较多问题：第一，我国《民法总则》并未规定“企业”这一概念，此处使用“企业”过于突兀；第二，牵连性的放宽不是因为主体为企业，而是因为存在持续性的经营行为，瑞士民法典规定基于交易的关系，我国台湾地区规定的是营业关系。建议将此条文改为“债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系，但因持续性经营关系而留置的除外。”一方面限缩为必须具有经营关系，另一方面不区分企业还是自然人。也有学者认为草案第248条中“接受提供担保的”存在问题，应改为债务人“另行提供担保的，留置权消灭”。
最后，会议闭幕式由中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、《法学家》杂志社副主编姚辉教授进行会议总结。本次中国民法典担保物权立法研讨会圆满结束！
责任编辑：王嘉睿
图片编辑：金今、张凌波