实录丨崔建远：《民法典物权编（草案）的重大疑难问题》

主持人：下面有请第二位发言人，中国法学会民法学研究会副会长崔建远教授作《民法典物权编（草案）的重大疑难问题》发言，大家欢迎！

崔建远：中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院教授、博士生导师

各位老师、同行大家早上好！首先感谢会议邀请，安排我跟大家交流民法典物权编重大疑难问题。

就像一部《红楼梦》在不同人眼里所看到的不一样，所谓物权编在不同人视野里看到的也不一样。据我了解，全国人大法工委心目中的重大疑难问题可能包括以下方面：

第一个问题，在建筑区分所有权制度中，小业主应该承受的义务。比如外墙、承重墙等重要方面的改建、重建，要特别重视，甚至要禁止。鉴于实务中发现，全体业主2个2/3比例来决定小区的事情基本做不到，这次法工委草案降到参加表决业主2个3/4比例。

第二个问题，就是草案第14章的居住权，从159条到162条，四个条文。根据很多专家学者的观察和理解，草案规定的居住权是生活用的，没有包括投资性的居住权。尽管但书条款可以往外发挥，但是没有规则，将来的投资性居住权能不能在司法实务中得到认可还是一个疑问。我认为投资性的也很重要，比如一方出地，一方出钱，合建房屋，最后合同被认定无效，形成的建筑物按现行物权法第142条属于出地的人，这对出钱的人很不公正，如果承认出钱的人有居住权可能更合适一些。估计这个难度很大。

第三个问题，动产抵押、权利质押这些制度和规则方面有所完善，比如物权编草案第205条补充了清偿的顺序，第207条规定了对于抵押物价款的担保优先效力。第207条的表述专家学者们觉得有待斟酌，比如它落脚在价款，担保的对象是价款，这显然不合适，价款是一个客体，应该加上价款债权。总之，这一条到底能不能立得住，意见不一致。物权编草案第332、234、235、216条都涉及到原来具体登记机构，现在统一，恐怕也不合适。

第四个问题，有关“三权分置”。物权编草案129条、130条在土地承包经营权中有所体现。原来主流观点是说三个权都是物权。前几天有学者介绍，中央可能倾向于土地经营权是债权。11月1号全国人大农委要专门讨论该问题。将土地经营权设定为物权，可能金融机构会喜欢，他们觉得作为物权用抵押的方式来融资对他们更有利。其实债权也不是不可以，在我的心目中哪一个方案都可以，就看立法机关怎么拍板。

第五个问题，有关物权编草案第152条。《物权法》第149条规定的自动续期，后来又没下文，缴费与否怎么办？草案增加了一段话，说续期费用缴纳或者减免依照法律、行政法规的规定。江平老师特别不喜欢这样的表述，他说这样会有什么规定呢？以后能不能规定不好说，规定得很不合理是很可能的，最好直接明确规定。

除了法工委视野中的重大疑难问题，在我个人视野中还有一个问题应该引起学者的重视，宪法上国家所有和民法上的国家所有权到底是一回事儿，还是根本不同？还是说他们能够进行转换嫁接？这个问题解决不了，很多民法制度难以确立。我自己到现在没有能力解决这个问题，我觉得很需要我们研究的。

关于担保权的物权效力，我们说物权有四大效力，担保权是不是这样？恐怕也要思考。我初步赞成有两个方面，一个是优先效力，一个是追及效力。至于抵押权，还不好说有这些效力，涉及《物权法》第119条：抵押物的转让非得经过抵押权人同意。实务发现负面问题不少，这次物权编草案第197条改为通知主义，是不是恢复担保法的模式？通知主义不是对抵押权人的利益不保护，改用追及效力，抵押权一直追及到这个物转让之所在。现在有人说这个物，比如房子，被小业主买到，抵押权不能行使，因为抵押权没有了。我认为抵押权仍然有，至于能不能行使是立法政策的问题。我还希望就担保新方式的逐渐发展，给予关注。比如特定账户到底是否成立担保权？这次物权编正在体现动产担保权的统一，至少公示方法统一都用登记，说你不动产生效是法律，动产担保对于保护护交易安全、防止欺诈还是非常有好处的。

我认为，现在不动产物权的变动，法律行为是原因行为，应该实行以登记作为生效要件的统一模式，以简化现今物权变动模式繁多，掌握起来很不容易的问题。相应地，在机动车、船舶、航空器等，是不是应该往前走一步？可以先分开，在我们国家主权以外航运的船舶适用《海商法》规定，在国家主权以内的，机动车能不能明确生效要件，已交付或者已登记都可以。现在光说未登记不得对抗善意第三人，到底物权变动的生效要求是什么？应该说而不说实在让人费解。

我就向大家汇报到这里！谢谢大家！