实录丨费安玲：民法典理性与债法总则

主持人（曹守晔）：谢谢王利民教授，他就民法精神的行为性与生态性做了法律理论上的探讨，也是理论研究。下一位是著名的罗马法专家、中国政法大学费安玲教授，她对我们民法典做了一些理性的思考，特别结合债法总则，下面欢迎费教授。

报告人：费安玲 （中国政法大学法律硕士学院教授）

论文题目：《民法典理性与债法总则》

这个题目跟民法总则没有太多关系，实际上这个问题是讨论有关债的问题，就这个问题今天上午听了大会上王利明会长的主报告。不当得利、无因管理，跟合意没关系，却放在了合意为基础的合同编，怎么解释都解释不通。王利明会长就想把这个纳入准契约。根据我的研究，所谓的契约确实源自于罗马法。当时按照盖尤斯理论对债的划分，提出债源自于契约，源自于不法行为，以及源自于其他的法律原因规定的行为。后边这些原因是什么？没有归纳出来，直到公元6世纪，历经了一千余年的罗马法学家们也没有归纳出，比如除了契约和不法行为之外的，债的发生依据到底怎么归纳？所以就做了一个简单的扩充性归纳，归纳出准契约和准不法行为两种状态。

中世纪以后，尤其是近现代，大陆法系中的欧洲学者们，尤其是一些法典化国家的学者们，在这个研究当中非常明确指出，所谓准契约划分是在当时法学理论不成熟的情况下作出的简单类比划分。《法国民法典》在2016年根据相关机构发布的债法修改令，增加了债的总则部分。实际上强调什么？随着社会的发展，随着法学理论研究深化，我们对债产生依据的分类更具体一些，如果我们把来自于对罗马法简单的类别拿过来，从某种角度来讲是用了人家不再使用的东西。从理论的角度来讲，至少我们不说最近十年，最近的三十年的研究已经很明确，债的发生的根据，不仅仅有合同、侵权行为，还有其他的，叫无因管理，不当得利。

我们现在的立法机构给的结论是什么呢？现在的合同法总则已经规定了大多数债的一般规则，所以就不再单设，这是相关机构的说明。这种说明，我个人认为，今天上午的主报告，包括杨明仑同志代表立法机构给我们说明，也在这样说，不当得利、无因管理放在这儿，让我们纠结半天，这个问题当中纠结在什么地方？就纠结在我们债法就不需要债总吗？这种说明它只是说相关机构有这么一个考虑。但是，不能构成学术争议上盖棺定论的理由，我认为我们必须要对这个问题去研究。我们的民法典到底做成真正的代表21世纪经典性的、面向未来的民法典，还是做应景之作？如果就为了做一个应景之作，时间来不及可以是重要理由。但是如果作为一个真正代表了21世纪水平的民法典，时间来不及能不能成为一个理由？这是我一个主要的观点。

对这个问题我观察了一下我们国家现在的立法状态，实际上民法总则对债权债务关系的安排是一个提示性安排，我在这里边讲到第五章民事权利这一章当中，第118条里面，以主体享有的民事权利为背景，强调了债权的存在。说到民事主体依法享有债权，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利等引发。然后作为一种呼应，《民法总则》就法人、非法人组织分立合并后的债权债务，设立的连带债权债务等等做出规定，到此为止，它仍然是一个提示性的安排。

第二点，在公布的民法典各编草案征求意见稿当中，对债权债务关系安排是碎片化的，这是我的一个评价。物权编中有大量的有关债权债务的问题，尤其是担保当中，占了整个物权编16%，但是物权编没有承担体系化彰显债权债务的功能，在合同编，我们开宗明义，本编调整的是民事主体之间产生的合同关系，既然开宗明义强调的是合同关系，那些非合同的关系怎么放到合同编里面来了？显然体系是不恰当的。这就告诉我们，合同编总则的内容是否真的能够替代了，比如合同的保全制度是否替代债的保全制度？合同的变更制度是否能够替代债的变更制度？诸如此类，是不是能够真正替代？我个人认为，这不仅仅是一个立法技术问题，更重要的是民法学体系理论和民法典立法体系的重要问题，所以有必要进行探讨。更何况我们在分编当中，包括侵权责任这一编，我们是只见责任不见债，在这种情况下会导致什么样的状态？未来的结果，人们只知道责任，却不知道责任的来源是怎么回事。法官对于责任问题的处理，他将被引导到只关注责任本身，却又忽视或者不认真思考引发责任的债的基础的思维。这对于不是一个好现象。

当然，根据有关机构的解释，债权债务关系的体系化规定不属于处于发展变化中、经验还不成熟、拿不准的内容，也不属于需要补充完善的内容。是什么？是需要体系化的规则。我觉得这里面强调，在民法典的体系设计过程中，我们的迷茫是值得去关注的，刚才我说到，我们到底应当制定一个科学的民法典，代表着21世纪水平的民法典，还是制作一个应景之作？这一点我个人觉得必须考虑。

作为债总的出现，体现了民法典债法体系当中的理性思维，这种理性思维就强调体系状态，民法典体系化思维源自于罗马法。在尤士丁尼的法典体系当中非常突出债的体系，刚才已经说过，债的体系有契约之债、不法行为之债，后者称为私犯之债，以及作为其他的引发债的发生根据，共同构成债的体系。这种体系对于18世纪、19世纪、20世纪，乃至于21世纪的民法典，比如对《阿根廷民商法典》影响都是非常大的。

我们必须要重温，债的概念到底从哪儿来？它到底要彰示什么？债的概念是根据一个法律产生的，必须要履行某种给付义务，我们无论把它看成法律关系还是看成其他，但是归根到底，是在平等的主体之间形成一种有约束力的法律关系，但是这种法律关系强调它的渊源，这种渊源在于基于意定还是基于法定？而且在法定当中又划分为基于违法行为确定法律的规定，和基于当事人自己的行为进行的纠错性规定。违法行为就是侵权行为，纠错性的规定就是不当得利，因为付出利益代价者是因为自己的错误行为让对方获得利益。还有自己误认为自己有债务去偿还债务，这是一种纠错行为，根据法律规定要予以救济。还有的是根据公正的规则，比如说无因管理，无因管理人是基于主动去管理，被管理人本身并没有要求怎么管理，但是管理了之后，管理人受到了利益损害，法律就要从公正的角度去考量这种对无因管理者法律上救济。所以，这些体系思维是非常充分的。如果我们把无因管理和不当得利放在了合意之债之中，这是一个混乱。所以，这一点不能不去考虑。

实际上在这里边，作为民法典，在处理债权债务关系设计的时候，应当彰示出来以债法总则为特征的债的制度统一性。所以，在欧洲交流的时候，欧洲学者也是讲得很清楚，不编纂债法总则意味着什么？它的风险是丢失了制度当中的统一性，制度共同的要素使得他们能够产生共同的法律结构。这种情况下，尤其我们在处理财产性关系的时候，这一种制度的统一性是非常重要的。

因此，我个人认为，在债总的问题上，它有些功能不是合同编能够替代的。比如在立法基础上，它源于合意、源于法律的规定，而法律规定当中源于违约行为、源于纠错的目的、源于公正目的，所形成债的发生根据，加以体系化的整合功能，这是合同编做不到的。在法律制度上有一种效果功能，合意债的关系和和非合意债的关系在最终的法律效果上是不一致的。此外，在司法审判债法的体系化思维的功能上，我们要对法官有一个引导，要了解合意，了解非合意债的依据，同时要强调债的产生并不肯定都是责任，当当事人自动履行给付义务的时候是没有责任发生的，并不是都引到责任那儿去。因此，在这种情况下，我们这种债法的体系思维对于法官来讲是非常重要的。

债法总则还有很重要的功能是国民法律教育的引导功能。在《民法通则》不规定债，老百姓不知道什么叫债，一说债就是欠钱不还，但是我们的法律不能认为老百姓把欠钱不还当做债，就把它解释为债，我们要告诉大家、告诉国民，债是因很多状态而发生的，所以债的存在有这种功能。因此在这里边我也谈到了。

总而言之，在我文章中有相当篇幅讲到，而且我们必须注意到，作为一个民法法典化国家，必须要注意到法典化其他国家是怎么规定的。20世纪以来，法典化国家制定的民法典，几乎都有债法总则，而我们在规定21世纪民法典的时候，却认为债法总则没有任何的必要性，就这种说法本身，就法典化国家立法趋势而言，这也是逆趋势而行的。我们债法总则是否规定，它不仅仅是一个法技术问题，更重要的是民法典理性思维的结果。所以我谈这一点，当然文章后边也谈到债法应当怎么考量的问题。

时间关系，不说那么多了，谢谢。