实录丨张保红：民法总则法人资格取得制度释评

主持人陶丽琴教授：非常感谢张老师，不愧是资深的法学编辑，对这个问题的研究和把握，一是精细，二是逻辑严谨，三是展开得非常深入，非常感谢。张老师的文章在论文集的第74页，大家可以进一步深入研读。接下来有请广东外语外贸大学张保红教授做报告，题目是《民法总则法人资格取得制度释评》，大家欢迎！

报告人：张保红（广东外语外贸大学土地法制研究院教授）

论文题目：《民法总则法人资格取得制度释评》

我的论文在171页，内容有点多，有点庞杂，今天主要讲三个问题。第一，法人资格取得的顺序。我写这篇论文最大的一个出发点，是关于法人应当承担责任的规定。这个规定，我查阅了各国的民法典，我发现这好像是从日本民法典出来的。我国台湾地区的民法加以继承。实际像德国民法典、法国民法典，特别是瑞士民法典，都没有这样的规定。我觉得这里面的逻辑顺序是有问题的，应该理解为法人资格的取得更为恰当。因为法人应该是一个法律承认的结果，而团体应当是生活的方式。一些团体并不因为法律不承认而不存在，比如说最典型的就是寺庙，已经存在几千年了，但是它并不因为法律不承认它就不存在了，还有同乡会、文学社等等这样一些团体，也是一样的。他们也没有取得法人资格，但事实上是存在的。

我认为法人资格的取得有一个逻辑顺序，一是应该先有一个团体，二是这个团体取得法人资格的条件。这个条件我认为应当有名称、成员或财产，另外还有议事机构、运行机构或者机制。还有一个条件，团体的设立目的，不得违反法律。比如说一个犯罪团体，我们肯定不能承认作法人。三是这个团体要经过登记，或者国家其他行为的认可。主要理由有三个，一是团体先于法人存在，刚才我已经也说了；二是在罗马法上团体与法人资格本来是分离的，这个我不过多解释了，三是法人资格是价值判断问题，而团体是事实问题。

第二个问题，我想对民法总则营利法人和非营利法人区分做我自己的一个解读。我非常赞同这样的立法做法，很多学者进行了研究，也进行了批评。他们主要是从结构主义、功能主义角度，认为把营利法人和非营利法人进行区分，是功能主义。我不这样认为，张新宝老师赞成营利法人和非营利法人的区分，但我觉得我们这样的区分也是符合结构主义的。

营利法人和非营利法人的区分，更好地区分了营利团体和不营利团体不同规定的一面。营利团体主要是基于营利目的，需要动用大量的规则，以平衡各方面的利益。相比之下，非营利团体往往是公益，并无复杂的利益纠葛，司法往往并没有过多的关注。在比较法上面，我们往往认为德国法是社团和财团的区分。其实从更广阔的空间，我们发现它的民法典仅仅规定的是一种非营利法人，而大量的营利法人规定在商法典和其他的一些单行法当中，德国民法典其中有一条可能涉及到营利法人这样的规定。最近我看了日本民法典以及它的修订，实际上它也遵守了营利法人和非营利法人的区分。瑞士法也是一样的，它第一编主要规范的是非营利法人，在第五编规定是营利法人，瑞士学者也是做这样的解读，这是第二个问题。

第三个问题，这样规定的法律适用关系，有人说是新法和旧法的关系，也有人说是一般法和特别法的关系，我觉得可能都不是，可能是一种描述性的规范。这个本来不应该规定，但是它规定了怎么办？我们说是一种描述性的规定。这种规定非常笼统，既谈不上新法规范，也谈不上一般法规范，它没有实际的约束意义。它存在就在于营利法人的结构，给民众勾勒出营利法人的形象，存在是有意义的。我们民法总则第四章存在的意义，就是当我们讲民法总则的时候，使它更完整，因为我们也讲到各种各样的权利，以前讲民法总则可能不涉及到一些具体的物权、债权的区分，可能它的意义在于它提供了一个模板和体系。就营利法人整体而言，其法律体量非常巨大，因此营利法人并不适合由民法典，特别是民法总则进行规范。

我对主要内容就讲到这里，最后说一句话，《民法总则》不应当是我们法人立法的结束，而应该是一个开始。谢谢！

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】