实录丨张力：先占取得的正当性缺陷及法律规制

主持人（谭启平）：谢谢郭老师，下面请“西南政法大学好声音”张力教授。

报告人：张力（西南政法大学民商法学院副院长，教授）

论文题目：《先占取得的正当性缺陷及法律规制》

各位专家，同学们，下午好！

我今天带来的小论文是《先占取得的正当性缺陷及法律规制》。先占取得在民法上是一个小问题，无论是《民法通则》还是现在的《物权法》、物权编草案都没有规定，也被人认为是一个死问题。就像史尚宽老师说近代以来世上之物皆莫不所有，就是已经都有主了，它要么归集体，要么归国家，在这种情况下除了那些大家不想要的垃圾，似乎先占取得也没有什么适用的余地，所以它是一个死问题。这个死问题起死回生始于前些年大家对于乌木、陨石、狗头金等等问题借用先占取得制度来寻求归属的答案，学者们在用先占去解释这个标的物到底归谁所有，于是先占似乎又被找到了一点用处。

在传统理论上先占取得和交易取得物权不一样，它属于资源的初始分配，对于初始分配是无法通过自由去解释它的正当性的，所以这里的正当应该是一种分配正义。而凡是遇到分配正义的时候都是非常犯难的，因为它超出了民法对自由传统的射程。我们对于先占取得正当性一般的解释大概都是因为标的物是无主的，而无主物的先占不伤害任何人，所以是正当的。当然，这种正当性可能是值得反思的。比如说在一本经典罗马法教科书中，作者在承认了无主物先占的正当性可以通过无主来证明之外，他又说在罗马法上要确立一个标的物首先是可有的还是不可有的，也就是说只有属于可有物的无主物才允许先占，如果这个标的物本身是不可有物，那这个先占制度是不能适用的。同时，在蒲鲁东《什么是所有权》这本书里面，他谈到先占的正当性不来源于你可不可以先占，而来源于你有没有权先占。所以，在标的物无主之外似乎还要寻找一些其他的正当性依据。

继续往下探索我们会发现标的物无主不是从来如此，也不是板上钉钉的概念，它很可能是拟制出来的。比如说罗马法上无主物先占可以适用于敌人的物，敌人的物显然是有主物，只不过为了先占的需要把上面的所有权剔除了，所以这是一种拟制的无主状态。再往前去推敲，像洛克、诺齐克、格劳秀斯，这些人在论及先占正当性的时候都不是民法上的无主先占取得，而是把它作为一种原始共有状态的解体。因此是被置于一种原始共有的私有化正当性的论证路径里，因此在无主之外增加了这么一个正当要求，可以先占，但是先占人应当保留后人能够也去先占的机会，为他人保留足够多和同样好的未来的被先占物。从这个角度去评价先占的正当性构成就比较复杂了。但是，如何实现先占人的先占为后人留足了先占机会呢？这一点在自然法上采取民事协议是做不到的，就是咱们大家开一个会议，整个原始部落大家同意你先占，这是做不到的，所以一般采取默示协议。但是，默示协议在实践当中发现其实都是靠力量竞争，所以先占人在占有原始共有物的过程中，如何证明为他人保留足够多、同样好的机会？无外乎就是我有实力去先占，而你没有；我知道此物有先占价值，而你没有，信息不对称。用种种事实的竞争在历史上达到一个力量的均衡，于是标的物就被先占了，这个在历史上可能已经完成了。

但是，它影响到今天的法律，比如在罗马法中虽然有可有物和不可有物的区别，但是我们发现由于有了先占制度，不可有物就会面临我们通过将不可有物整体化整为零。比如说资源整体是不可有物，海洋整体是不可有物，但是我们可以把海洋中的一些资源成分作为可有物来对待，这样化整为零地慢慢鲸吞蚕食，最后那个不可有物从整体上也变成了可有物。但是，不可有物和可有物的界限是重要的，为什么？今天上午崔建远老师在主旨发言的时候提到一个问题，他说宪法上的国家所有权和民法上的国家所有的界限和关系怎么去解决？我的意见是以资源为例，宪法上的国家所有权资源是指一个母体，比如俄罗斯的土地法里面对于俄罗斯整体土地用的是拟人的说法，但是进入民法调整射程以后就会把土地化整为零变成地块，这时候才变成了物。所以，这个不可有物指的是整体，即使在法律上将不可有物整体国有化以后，也不能排除这个不可有物整体的一部分可以被人民群众再去先占的必要性。所以，可有物指的是从不可有物中分出来的可以被人民群众基于先占或者其他方式来取得所有的那个成分。于是他们之间的关系就是不可有物和可有物不是两者静态的排他，而是源与流，那个不可有物是财富源，是母体，而那个可有物是它生出来的，是财产流，我们要做的不是他们两个静态的安全，而是从动态上源远流长。

回到这个话题，先占怎么才能正当？分成两种：第一，为了生活需要少量的取得是可以自由先占的，不管这个资源有没有被宣布为国家所有都可以。第二，但是，已经超过了为个人生活需要的少量的取得，就进入了一种积累型发展的先占，必须要取得国家的授权许可。回到最开始的陨石、乌木，现在有些人说可以先占，我认为这里首先要看陨石和乌木你取得的目的是什么，乌木和陨石你渴了不能喝，饿了不能吃，也不是房子，都是为了卖价钱，所以这样的先占不可能是基于生活需要，所以我认为对于陨石和乌木是不可能适用先占制度的。

至于最后《物权法》上我们要不要规定先占制度？好像不规定先占制度也可以有一种默示的规则，就是不规定相当于不行。但是这会有两个害处：第一，它对于生活中一些必需的先占没有授权，采蘑菇这些现象怎么正当化？第二，反过来，它似乎给人印象“法不禁止即自由”，没有禁止乌木说不能先占，于是可以。因此，对于先占，《物权法》应该有一个“度”的规定，什么限度以内可以先占，超出这个限度以外，那就应该取得法律上的许可。

时间关系我就说这些，谢谢！

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】