实录丨罗晓静 : 民法典编纂背景下不动产抵押和动产抵押的分野

主持人：下面请罗晓静副教授发言。

报告人：罗晓静（郑州大学法学院副教授）

论文题目：《民法典编纂背景下不动产抵押和动产抵押的分野》

各位专家、同学们，下午好！

今天很高兴跟大家一起探讨一下不动产抵押和动产抵押的分野问题。这个问题也是我想在民法典编纂的背景下提出来，我们在抵押权制度中能否将不动产抵押和动产抵押分开来规定，我现在简单谈一谈我的看法。

不动产抵押和动产抵押在公示效力、抵押物的转让效力、抵押物实现上差异是很大的。我们现行的立法把不动产抵押和动产抵押完全规定在一起，其他方面没有多出明确的区分规定，其不良后果我认为贯穿了抵押权各个规则上。现行立法对动产抵押的特殊性认识不足，导致动产抵押制度本身存在很多漏洞，在司法实践中也引发诸多的争议和适用的困难。

比较传统大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区的民法，他们在抵押权制度的规定上，把不动产抵押作为一般抵押或者普通抵押来进行规定，而动产抵押是特殊抵押，在抵押权种类的划分上以及在抵押权跟质押的划分上都是采取二分法的态度，主要是贯彻《物权法》逻辑体系的一致性。这个分类是一个逻辑线索，不动产抵押采用登记作为公示方式，而动产抵押采用占有作为登记方式。

动产抵押从本身来说并不适合作为抵押权的标的物，它在公示方面有重大的缺陷，没办法通过交付占有进行公示。在这种情况下通过登记对抗，等到和第三方发生交易关系的时候，我们就可以看出来占有的公示跟登记的公示方式会产生矛盾，这一系列的矛盾当然也不是不可以调和的，怎么调和呢？它需要对动产抵押规定一系列的特殊规则去调和这个矛盾。

比如说我们对动产抵押的标的物范围进行限制，或者我们在登记的时候对它的效力进行区域性的限制。举个最简单的例子，在动产抵押期间抵押物如果转让的话，如果一个抵押权人把它的动产抵押权在郑州进行登记，如果这个动产被抵押人在广东交易，这个时候是不是动产转移到哪他就要看一看这个登记在哪，这种情况下成本和效力肯定就要受到影响。所以，动产抵押在公示方面的缺陷很明显。我们的立法把它和不动产抵押完全糅合在一起，这种情况下动产抵押的规定显然就有很多不足和漏洞。

我发现《物权法》第191条关于抵押期间抵押物转让的问题又回到《担保法》中了。《民法通则》中规定如果抵押期间抵押物转让的话需要经过抵押权人同意，而《担保法》说如果抵押人转让抵押物的话，负通知和告知义务就可以了，《物权法》又回来了，还得通知债权人，原来的担保法司法解释都不适用了。可是现在草案上又回来了，不必经过抵押权人同意，抵押人转上抵押物的时候通知抵押权人就行了。如果负通知义务对于不动产抵押来说没有一点问题，因为不动产抵押本身公示效力的一贯性，它在物权变动期间也是登记公示方式，在抵押权效力上也是采用登记公示，它有逻辑上的一贯性，没有问题。可是对于动产抵押来看，如果按照现在的草案只负通知义务，那对抵押权人几乎就没有保护了，我们在立法上反复在这种矛盾心理来回变。实际上有一个很好的方式，把不动产抵押和动产抵押分开规定，这样一来就迎刃而解。对动产抵押要坚决规定必须经过抵押权人同意，否则对抵押权人就几乎没有保护了，要么就极大损害交易安全，动产的转让都要先看看有没有抵押负担；要么就牺牲债权人。这两者的矛盾不可调和。

所以，我认为不动产抵押和动产抵押区分开来进行规定是非常必要的，现行立法上可以采取两种办法：一是专列两节，不动产抵押和动产抵押分别规定。二是把一般抵押回到传统民法上规定成不动产抵押，动产抵押规定成第三节，就是特殊抵押，这两种办法都可以在立法上进行解决。

我的发言完毕，谢谢大家！

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】