实录 | 郑晓剑：论家庭在我国民法典中的地位

报告人：郑晓剑（厦门大学法学院副教授）

论文题目：《论家庭在我国民法典中的地位》

郑晓剑：尊敬的各位老师，大家下午好！非常荣幸能够在这里发表一下我的一些浅见。我报告的题目是《论家庭在我国民法典当中的地位》。这个题目怎么产生的呢？主要因为我这两年关注到在民法典编纂过程当中，有很多学者主张在我国民法典当中应当规定家制，有的学者还主张应当承认家庭有一个独立的民事主体资格。我觉得他们的一些论证进度可能有些欠缺，然后我就慢慢有一点自己的想法，我就把我的想法行之于文。我提交的这篇文章还只是一个初稿，现在我已经对它做了很大的完善和调整。我现在根据我调整完善之后的论文给大家做一个汇报。

我总结了一下，主张在我国民法典当中推进家庭制度，并且承认家庭具有民事主体资格的这些学者，主要从以下三个方面来论证他们的观点。第一种是从法律文化的进路。持这种观点的学者认为，家庭在保存和发扬我们中华民族传统文化上发挥了很大的作用，如果我们民法典不对家庭做出规定，那这个传统文化的发扬在民法典当中就失去了载体，这样我们可能就会成为中华民族的罪人；第二种进路是从比较法的层面，主张我国民法典应当借鉴瑞士、越南、我国台湾地区“民法”当中的家庭制度，应当在我国民法典里对家庭制度予以完善；第三种进路是从宪法的高度来论证，作为下位法的民法有贯彻上位法宪法当中保护婚姻家庭的义务。这主要从宪法制度性保障理论来作为论据来论证的，认为如果民法典不贯彻宪法保护家庭的原则，那么民法典就可能违宪。

我认为这三个进路都可能存在一些瑕疵或者存在一些值得商榷的地方。比如说就法律文化而言，我们知道民法典是一国传统的体现，同时也吸纳一些域外先进的文化。但是民法典主要是立足当下，着眼未来，我认为在民法典当中是不是应该规定家庭制度，并且承认家庭具有民事上的主体资格，从最根本而言还是看要社会的现实需要和社会的物质生产条件。在过去，自然经济条件下，生产水平低下，经济形态单一，以家庭为单位的农业生产占了当时经济形态的大部分，因此家庭在自然经济条件下当然具有比较重要的地位，因为当时家庭既是一个生产单位，又是一个生活共同体。但是现在而言，家庭结构都趋于核心化了，而且家庭职能也发生了很多变化，尤其是家庭生产极大地弱化了，在这样一个现实社会条件下，再把家庭作为一个主体在民法典中规定，可能就失去意义了。将家庭作为一个整体，它对外发生私法效应的必要性已经不存在了，这是我对持法律文化进路的质疑。

第二个是从比较法层面，确实瑞士民法典亲属编第九章专门规定了家庭制度为家庭共同体，那么瑞士的做法能否对我国产生借鉴呢？其实这个很值得我们商榷。通过查阅相关瑞士民法典的评注可以看出来，在瑞士民法典亲属编专章规定家庭共同体，主要是欧根•胡贝尔的个人主张。我们知道从某种意义上讲，瑞士民法典是胡贝尔教授个人的作品，胡贝尔这个人深受德国基尔克思想的影响，而基尔克的思想就是强调团体本位，他不顾当时瑞士学者、议员的反对，凭借自己的影响力，把他的主张贯彻到瑞士民法典当中。我参考了三本瑞士民法典评注，这些权威作者都认为现在瑞士民法典当中的家庭制度基本上都已经支离破碎，基本上是不再被适用了，它的功能就是历史博物馆当中的陈列品，把它们已经作为博物馆当中藏品制度拿过来作为我们的借鉴，我觉得这个是值得商榷的。就越南而言，越南民法典第106条确实规定了家庭具有民事主体资格。但是越南民法典第106条规定，家庭可以成为民法典上的主体条件是仅限于家庭在从事农业、林业、渔业等农业生产经营的时候，它才可以成为民法典上的主体，这和我们的《民法通则》和《民法总则》上的农村承包经营户是一样的。就是说只是在特定领域承认家庭具有民法上的主体资格，但是除此之外家庭并不享有这样的地位。那么就我国台湾地区而言，我国台湾地区继承了《中华民国民法》，它在民法典里边对家庭制度做了规定。在王泽鉴教授的《民法概要》书中，他评价了现在在我国台湾地区实行的家庭制度现状，他认为在家庭成员四散各处，社会流动性这么大的今天，家庭基本上召集不起来，因此在我国台湾地区“民法”上的家庭制度已经失去了规范意义。由此可以看出，无论是瑞士、越南，还是我国台湾地区，他们的家庭制度都存在这样那样的一些问题，难以成为我国民法典编纂的科学参考。

第三是从宪法角度来论证民法有贯彻宪法的任务，他们的观点主要是从制度性保障理论来出发。我在文章里边，主要就这个论据展开了批判，制度性保障理论只是众多宪法学理论当中的一种，而且它这个理论的提出具有应急性色彩。它主要是在20世纪20年代德国魏玛宪法对于基本权利保障不彰的情况下，为了强化对于基本权利的保护而提出来的，也就是说立法虽然可以对于一些制度进行修改，但是你不能够废除这些法律制度的核心部分。但是后来二战之后，德国的基本法对于基本权利做了很完善的保护，这个制度性保障理论的缺点也就凸显出来了。一方面制度保障的内涵和外延不精确，就很容易沦为一个无所不包的概念工具，这样就失去了规范意义；另一方面就是如果在实践当中贯彻这个理论，就有可能对于基本权利保护不周延。因为这个理论不否认可以对基本权利做出限制，立法目的本来是要保护基本权利，结果却允许国家通过某种手段对于基本权利进行限制，这是走向反面了，所以这个制度性保障理论，现在在很多国家已经是一个落后的、过时的理论。那么从宪法这个角度来论证，你用这么一个落后、过时的理论来论证，我觉得这也不恰当。

最后我说一下我的观点，我的观点就是从价值上来讲，我们国家不应当在民法典当中对家庭制度做出全面规定，否则就可能会动摇乃至颠覆民法典所赖以支持的自由主义和个人主义的法律思想。从技术上来讲，在民法典当中对家庭做出全面规定，承认家庭的独立民事主体资格，在实践当中也是难以做到的，比如说家庭意志怎么产生？谁是家庭的代表？家庭财产和个人财产怎么分配？第三人怎么知道与他发生私法交往的是家庭还是家庭成员呢？发生纠纷怎么来维护交易安全等等。这是我的报告，谢谢大家！

主持人（夏吟兰）：郑老师提出来的这个问题，确实也是我们在婚姻家庭编讨论当中的问题之一。你用的是“家庭”，也有一些老师提出来用“户”的概念。就是户在民法典当中要不要有地位，《民法总则》该不该规定户的地位，实际上也涉及到这个问题，比如说宅基地问题，土地承包经营权的问题，可能实际上都会涉及到以户为单位。而将来我们的税收要减免有关抚养孩子、赡养老人支出，它其实也是以户为单位的。所以我想也许民法典不一定要规定户，但是户是不是完全没有意义，家庭是不是完全没有意义？我觉得我们还需要做更深入的讨论。

郑晓剑：我不是全面反对，我只是说在民法典里边，一般性的规定家庭的私法主体资格没有意义，也没有必要，我不反对在特别法里边基于税收、户籍管理对家庭进行特别规定，这个我完全赞同。

夏吟兰：非常好！下面我们就开始进入与谈时间，我们先请郭老师讲几句，欢迎！

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】