实录 | 殷秋实：《论法律行为的效力评价》

报告人：殷秋实（中央财经大学法学院师资博士后）

论文题目：《论法律行为的效力评价》

各位老师，各位同学好。今天向大家汇报的这个题目，算是对自己平时学习中的疑问进行的初步思考。和之前两位老师说的比较新潮的数据方面的情况不同，我虽然年轻，但还在传统的教义学里面沉迷着。

法律行为的效力，之前讲身份行为的田老师也提到了，有无效、可撤销、效力待定三种区分。看起来这三种区分，好像有一些问题，至少自己学习的时候有疑惑：好像它不够全面。比如说，需要批准或登记的法律行为未批准或登记的，司法解释认为该法律行为未生效。未生效是什么状态？当然还有一些附条件、附期限的法律行为，也没有包含在我们效力体系里面。

在法律行为无效和可撤销的关系上有很多区分。比如能不能依据职权审查，是不是有除斥期间等。但是我们可以找到反例，就是只有特定当事人可以主张的无效法律行为，典型例子是《土地承包经营法》第57条，如果强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。还可以找到所有人都可以主张的可撤销的法律行为。也可以找到受到除斥期间限制的无效法律行为，特别典型的是公司决议的无效，一般有主张期限的限制。

法律行为的效力待定，意志性更加明显。法律行为的无效制度保护公共利益，法律行为的可撤销制度是保护私人利益的，法律行为的效力待定，是程序有瑕疵，而不再采取公共利益和私人利益的区分。还有学者认为，无效或者被撤销的法律行为，既没有实质约束力，也没有形式约束力。但是效力待定方面，特别是限制行为能力人订立的合同、无权处分的合同，如果说法律行为效力未定，应该是指没有实质约束力，但是一方当事人如果变更、解除合同，可不可以？好像也不行。从这个角度上说，效力待定的法律行为有形式约束力。所以效力待定跟无效、可撤销也都不太一样。

我想先看一下这些问题怎么来的。我用历史检索的方法，最早从罗马法到中世纪到潘德克顿学派以前，没有可撤销的概念，无效、不生效力都是被等同对待的，或者没有特别区分。区分无效和可撤销，是在萨维尼和温德沙伊德的时代，区分的标准就是到底谁能主张无效。无效和可撤销被称为广义无效，狭义无效所有人都能主张，其他广义无效只有特定当事人才能主张。后来温德沙伊德首次提出不生效力的概念，他提出基于当事人意思决定不生效力的事由。后来学者就对其进行扩张，可以由于法定的事由不生效力。有学者认为，既然无效和不生效力有区分，那就分别设置要件。但是设置要件又产生了很多问题。对于每一个要件都没法达成特别一致的意见。比如附条件的法律行为，如果条件出了问题，就不生效力；如果条件违法，这个法律行为就是无效的。这就产生了很多问题。后来我们对法律行为的瑕疵采三分法。一开始这种区分问题不大，可撤销的事由是确定的，不生效力的事由也是确定的，剩下一个无效的事由不作规定也无所谓。但是现在我们说无效的法律行为，都是特定当事人主张的无效、不能对抗第三人的无效等，这就和之前确定的法律行为无效特征和原则不同，产生了例外。

随着社会经济发展，生活越来越复杂，法官判定法律行为无效的情况越来越多，导致三分法出现了一些问题。我的一个初步想法就是对法律行为的效力进行分层。法律行为成立是一层，有效、无效是一层，生效、不生效是一层。有效、无效主要看是不是违法，考察的是法律行为设立的利益本身能不能获得法律的积极评价。不生效力主要考虑当事人的权利义务能不能具体实现，或者主要考虑法律行为产生的法律关系能不能落实的问题。主要的精力更应该放在不生效力层面，比如绝对不生效力、相对不生效力、部分不生效力等等。这是我初步的想法，它是有一定解释力的。如果我们考察相对无效的概念，大家看学者的论述，可能会发现很多问题。大家对相对无效的概念没有统一的见解。有学者认为只有一方主体主张的无效是无效，有学者认为相对无效是针对特定的人不发生效力。如果我们区分有效和无效、生效和不生效层面，我们可以说，平时说的相对无效，包含相对无效和相对不生效两个层面。相对无效主要考察的是只有一方当事人主张的无效，然后进一步考察相对无效有没有除斥期间的问题。相对不生效考察效力层面不能对抗第三人等规则，都可以放在不生效方面去解决。这是一个可能的解释。上述是一些比较初步的思考和观点，所以还希望能够得到各位前辈和同学的批评指正，谢谢大家！

主持人（张善斌）：感谢殷秋实博士后的演讲。关于法律行为，整个学界、实务界对无效关注多一点，对不生效或者未生效确实关注比较少。这篇文章给我们很多启发。下面有请与谈人发言。

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】