实录 | 申建平：宅基地“三权分置”的法理反思

报告人：申建平（黑龙江大学法学院教授）

论文题目：《宅基地“三权分置”的法理反思》

谢谢会议给我这样一个学习的机会，我这个想法不成熟，今天和大家一起交流一下，希望各位专家批评指正。我汇报的题目是《宅基地“三权分置”的法理反思》。

大家知道今年1月份中央一号文件提出了对于宅基地“三权分置”的改革，对于承包地的“三权分置”争论特别激烈，但是关于宅基地这一块还没有引发学界的广泛争论。我们昨天也谈到了《民法典物权编（草案）》对于土地承包经营权方面关于“三权分置”有一定的反映，但是在宅基地这一块根本就没有体现，主要原因在于它和《土地管理法》密切相关，有赖于《土地管理法》的修改，在这种情况下，对这个问题目前还是有必要进行探讨。

第一，我们确实是在承包地“三权分置”的基础上提出了宅基地的“三权分置”，但是它有没有必要“三权分置”？宅基地和土地承包经营权确实有很多相似之处，都是在农村集体土地所有权基础之上、基于集体经济组织成员的身份产生的，都有保障和福利的性质。但是，实际上二者还是有区别的，我们国家对于土地承包经营权的限制还是很少的，但是对于宅基地，它最初的产生目的就是保证农民的生存或者居住的权利。所以，基于这样的价值，宅基地一直以来是不可以流转的。从这个角度来说，二者在“三权分置”的背景下，价值目标和权利主体是不同的。我们知道承包地的“三权分置”是在城镇化进程中，很多农村劳动力不断向第二和第三产业以及城镇转移，这种情况使得有资格取得土地承包经营权的农民和实际经营农业的主体逐渐分离，也就是农户把自己的土地流转给他人经营。为了满足这种需要，国家提出了承包地的“三权分置”。就像昨天高富平老师提到的那样，宅基地最大的特点是“自物权”。实际上，我认为我国最具有本土特色的用益物权就是宅基地使用权，其没有期限限制。这也是宅基地使用权与其他用益物权最大的不同之处。基于宅基地严格的身份性和社会保障性，法律禁止宅基地使用权流转，所以随着城镇化的进行，一些地方出现了“空心村”和资源浪费的现象。为了顺应宅基地的资格主体与农房的使用主体分离这一趋势，盘活农村宅基地，中央提出了宅基地的“三权分置”。它与承包地的“三权分置”的改革目标实际上是不一样的。也就是说，宅基地的“三权分置”主要是想解决城市建设用地供给不足和农村宅基地利用效率低下的矛盾，宅基地使用权的“放活”被明确以“适度”进行限定。而承包地的“三权分置”更多是为了实现土地适度规模经营。比如说，承包土地经营权鼓励流转、鼓励适度集中。但是宅基地就不存在集中到少数人手里的问题。而且中央农村工作领导小组也严格强调严禁利用农村宅基地建立会馆和私人大院等等情况。

还有一个问题就是，宅基地和承包地在主体和客体上有很大不同。农村土地承包经营权的管理存在着增人不增地、减人不减地的情况。即使新增人口，也不存在再进行承包地划分的问题。但是宅基地不一样，宅基地一方面有流转的问题，另一方面还有新增农民建房审批的问题。这样的情况下，宅基地制度就更为复杂。所以，有些地方把宅基地的资格权审查限于增量环节，也就是将其作为审批要件，但是在另一些地方把它剥离出来，作为流转环节的一部分。其实这些年我们对于承包地“三权分置”的方式、权属、内容等问题存在很大争议，在这种情况下，宅基地还有没有必要提出“三权分置”？我个人认为需要进一步探讨。

下一个问题是资格权这一概念不能成立。我目前查到只有四篇文章对这个问题进行了探讨：有人说资格权是承包地的承包权，有人提出它是财产权，有人说它就是宅基地使用权，也有人说它是集体成员权。我个人认为这些论点都不能成立。首先，把资格权认定为承包权和财产权肯定是不能成立的。对于土地承包经营权属性的争议很大，但是一般来说学界有成员权和用益物权两种观点。承包地的成员权属性应该说存在很大问题，高圣平老师在很多文章中也提到，目前土地承包权并不是原来土地承包法意义上的承包权，而是具有抵押、流转、承包等功能的财产权利，我特别赞同。另外，如果把承包权认为是成员权的话，它不是一个财产权，那么在这基础上进行的流转，也就是土地承包经营权人流转出去的土地经营权，它的财产性从哪里产生？这里就会出现矛盾。还有一点，成员权并不是农户承包权的具体权能，它跟承包权没有关系。所以，从这个角度来说，承包权肯定是财产权。资格权到底是不是权利无法定论，但其肯定不可能是财产权，更不可能是用益物权。有人说资格权就是宅基地使用权，我个人认为这种观点也是不成立的。因为如果资格权就是宅基地使用权的话，中央没必要再提出这样一个概念。还有人说资格权就是宅基地成员权，我认为这种观点也是不成立的。对成员权进行研究的人特别少，但是它涉及的问题很广泛，而且缺乏权威解释。资格权与其说是一个权利，不如说是一种权利能力，就是农户获得宅基地的一种资格而已。这种资格到底能不能最终取得宅基地，不能轻易下结论，法律对其有明确规定和严格限制。它仅仅对于宅基地的初始取得有意义，对于宅基地流转，它的意义并不是特别大。对于宅基地流转，就中央一号文件来说，这种流转一定是有期限的。宅基地的流转不可能是无期限的流转，而是有期限的流转，这个期限一旦到期，资格就被回收了。所以，宅基地流转其实就是权利主体行使权利的一种方式，跟资格权没有什么关系。所以，没有必要提出一个“资格权”的概念。

最后，宅基地使用权这一概念的提出，我个人认为也不是特别科学。我的想法是，宅基地使用权没有必要通过这样的一种方式解决。我们现在的宅基地使用权在进行流转时，它的客体就是使用权。谢谢各位！

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