金卫民商法讲坛第18期“民法总则法源条款的缺失与补充”成功举办 | 资讯

2018年11月23日19时30分，由武汉大学法学院主办，武汉大学民商事法律科学研究中心承办，湖北金卫律师事务所协办的金卫民商法讲坛第18期在武汉大学法学院108会议室隆重举行。

本场讲座的主题为“民法总则法源条款的缺失与补充”，主讲人为中国政法大学民商经济法学院副院长于飞教授。讲座由武汉大学法学院张善斌教授主持，与谈人为北京航空航天大学法学院周友军教授、中国政法大学民商经济法学院缪宇老师、武汉大学法学院张素华教授及余立力副教授，中国政法大学民商经济法学院金晶老师、中央财经大学法学院徐建刚老师、武汉大学法学院罗昆教授及李安安副教授等众多师生积极参与了本次讲座。

张善斌老师首先对于飞老师的到来表示热烈欢迎，并简扼介绍了于飞老师的学术经历，高度评价了于飞老师的学术成就。讲座在轻松、热烈的氛围中正式开始。

讲座肇始，于飞老师对武汉大学法学院的邀请表示感谢，并表达了自己对武汉大学法学院金卫民商法讲坛的关注。随后，于老师提出了关于民法典的解释论问题，并指出《民法总则》第10条所规定的法源条款取得了明显的进步，但同时也存在诸多缺失。

首先，于老师提出了一系列问题，并强调了问题之提出对于研究方法的重要性。《民法总则》第10条中对法源的规定剔除了国家政策而加入了习惯，这一改动得到了学界的一致好评，是相当正确的。于老师指出大部分草案建议稿采取的都是三位阶法源体系，并详细说明了两个建议稿。中国法学会的建议稿在法律、习惯之外还将基本原则确立为裁判依据，龙卫球教授的建议稿仍然保留了法官在没有法律和惯例时进行司法裁判的依据。而《民法总则》并未采用三位阶法源体系，没有规定补充条款，实际上是否定了所有建议稿（草案）对于该条的方案。于老师还为大家介绍了比较法上三种类型的法源条款，并指出其共同点是都具有兜底性的补充性法源。然后，于老师继续为大家介绍了在《民法总则》立法过程中的讨论和立法后的相关学界观点。

之后，于老师围绕“法律——习惯法二位阶法源体系的根本弊端”这一主题为大家讲授了相关内容。于老师认为，法律——习惯法二位阶法源体系会产生以下三点弊端：第一，无法克服实证法的根本矛盾；第二，无法实现“法官不得拒绝裁判”；第三，无法达到民事诉讼的目的。同时，于老师提出了“第一位阶‘法律’中是否包含基本原则”这一问题，他认为，倘若第一位阶的“法律”中包含基本原则，会导致习惯法丧失适用余地、抽象规定优先于具体规定适用这两大难题，同时会带来法学方法论上的矛盾。之后，于老师为大家介绍了法学实证主义这一无心而离奇的思想基础。法学实证主义是维亚克尔用于指称概念法学的用语，法学实证主义的主要观点如下：既存的法秩序始终是一个由制度与法条组成的封闭体系，其独立于生活关系的社会现实之外；在此前提下，仅凭借逻辑操作来对所有待办的法律案件作出正确裁判，换言之，将案件涵摄于假言判断之下，这在原则上是可行的；法学实证主义的体系是封闭的，依其概念，其要求无漏洞性。

紧接着，于飞老师为大家介绍了依基本原则确立的规则，即第三位阶补充性法源的寻立与适用。他指出，作为法源的是依基本原则确立的“规则”而非基本原则本身。同时，于飞老师提出了“依基本原则确立的规则”与“法理”相比的四点优越性：第一，“法理”并不是法源或法官裁判依据，无法与制定法、习惯法并列；第二，“依基本原则确立的规则”传递了更多重要而有效的信息；第三，使法典中的法源规定与基本原则规定之间产生很好的配合；第四，明文规定基本原则属于第三位阶可以避免误会。此外，于老师为大家介绍了“依基本原则确立的规则”的适用方式。于老师认为，法官具有“确立规则的义务”，明示规则是在判决书中明示本案司法三段论的真正大前提，而明示规则的建构过程则是在判决书中展示从基本原则到规则的推导过程，基于平等原则的类推在第三位阶法源适用中具有优先地位。

随后，于老师向大家介绍了从二位阶到三位阶的方法论路径——目的性扩张。于老师认为，目的性扩张首先须确定法律漏洞的存在。同时，于飞老师就“未规范的生活事实是否属于法外空间”、“法律未规范是否构成‘有意义的沉默’”、“如何判断‘有意义的沉默’”等问题提出了一系列观点。之后，于老师就《民法总则》第10条提出了自己的相关观点。他认为，立法者并没有明确拒绝将基本原则纳入补充性法源思考，而《民法总则》第10条的文义过狭，会导致立法目的不能实现，因此对这一法源条款的适用须采用漏洞补充方法和目的性扩张的方法。

最后，于飞老师指出，“法官如何寻找裁判依据”是司法的根本问题，也是法学的根本问题，而对该问题有两种回答方式，一种是立法不规定而完全交给学说，另一种是立法解决，解决的结果就是法源条款。于老师认为，《民法总则》第10条不属于以上任何一种方式，根本问题在于，法官造法产生的规则也应是裁判的依据，但这种裁判依据在我国的法源条款中并无规定。立法的缺失呼唤解释论补充，因此对《民法总则》第10条的解释及适用应采目的性扩张的方法。

在与谈环节，于飞老师及与谈老师们就法教义学与法解释学、法秩序的形成、法官法与法的续造、习惯法和习惯的区别等问题展开了热烈的讨论。

讲座接近尾声之际，张善斌老师就讲座进行了简要总结，并再次对于飞老师的到来表示由衷的感谢，本次讲座在全体师生的热烈掌声中圆满结束。 

撰  稿：邓楠

摄  影：游艳玲

校  对：张峰源

责任编辑：周沫言

图片编辑：金今、张凌波