方乐坤：虚假表示--建设工程领域黑白合同规则的理论依据？ | 实录

主持人（翟云岭）：谢谢季若望老师。第三位是西南政法大学方乐坤老师，他发言的题目是《虚假表示--建设工程领域黑白合同规则的理论依据？》。下面有请方乐坤老师。    

报告人：方乐坤（西南政法大学讲师）

论文题目：《虚假表示--建设工程领域黑白合同规则的理论依据？》

方乐坤：我谈的是一个比较小的问题，可能也不会占用大家太多的时间。我的文章题目如果大家仔细看，可以发现后面打了一个问号，以此表明我对将虚假表示作为建设工程领域黑白合同规则的理论依据持否定态度的。具体来讲理由包括以下三个方面：

第一，从行为构成及其关键性来看，虚假表示的基本规则是表示行为和隐藏行为之间有关联性，比如说相关当事人做出表示行为的目的就是要对外造成虚假表示，隐藏他们之间真正的交易目的。所以说，虚假表示的行为构成有一个隐藏与被隐藏的关系。但是从建设工程黑白合同具体相关案例分析，我认为黑合同和白合同之间在很多情况下并不是我们所理解的隐藏和被隐藏的关系。在建设工程黑白合同纠纷的相关实践中，有很多实践可以说明双方在围绕工程价款结算依据问题上原来是纠纷不断，事实本身说明双方并未在以白合同掩盖黑合同这一事实上达成默契。同时有一些黑白合同实践类型，实际上反映当事人之间的关系，比如发包人与承包人在招标前就比较熟知、相互认可。在招标环节，承包人以比较低的价格中标。在订立合同之后根据施工具体情况，再根据一些变化的条件，对于合同的价款等等重新做出协商，以补充合同的形式来完善相关的价格条款。在这一情况下成立的黑白合同，反映的是以所谓的“黑合同”和中标经过备案的“白合同”相互补充的关系，并不是掩盖与被掩盖的关系。

第二，从事实形态和相关行为目的角度来看，我认为也不能够对建设工程黑白合同规则套用虚假表示规则。据我所知，虚假表示在德国民法上产生的背景主要针对两种行为：一是私下买卖土地行为，二是有限责任公司股份转让的行为。这两种情况均是为了绕开法律的规定，或者是减轻税负，逃避监管。而建设工程合同中涉及黑白合同的情况下，并不是单纯地为了避税。比如刚才举的例子，发包方通过签订价款比较低的中标的备案合同，事后通过补充合同方式来完善交易条件，发包方的主要目的是在于同自己心仪的合作伙伴完成交易关系。从某种意义上来讲，事后签订的黑合同有一些价款甚至可能比中标的白合同价款要高。税务负担会随着工程价款的提高而提高。这种情况下，签订黑合同反而导致自己的税负增加。这种情况下，该合同的目的同虚假表示产生的事实基础比如私下土地买卖出于避税的目的是不相合的。这是从第二个角度理解这个问题。

第三，还有一个重要原因是虚假表示和建设工程黑白合同对于相关的法律行为以及合同行为的效力判断，所依据的价值基础或价值衡定的标准是不一样的。虚假表示衡量相关的行为，实际上是单纯地从意思表示真实性的角度来讲。比如鉴于表示行为具有虚假性，所以在法律上，包括我国的《民法总则》基本判定表示行为是无效的。至于被隐藏的行为是根据相关的法律规定来判定它的效力。但是建设工程领域的黑白合同判定合同效力的价值标准是多元的，包括公共利益、公共安全，甚至在这个前提之下还须考虑当事人的意思表示是否真实、当事人之间的利益关系是否公平。因而他们的价值衡量标准也是不一样的。

基于以上的理由，我认为不能够将虚假表示作为黑白合同的理论依据。谢谢大家，我就说到这里。

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】