马俊驹：德法共治与践行男女实质平等

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马俊驹，西南财经大学法学院教授、博士生导师。

本文是根据马俊驹教授于2018年12月22日在中华女子学院举办的“民法典编纂与男女平等”研讨会的上发言整理而成。整理人：禹路兵，西南财经大学民商法博士生。

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尊重的各位女士、各位代表：大家好！应邀参加这次研讨会，十分荣幸！作为一位民法学者，理应对男女平等问题给予充分的关注，但是我对这方面确实没有研究，所以，这次是来向各位学习的。

男女平等问题，涉及法律层面的主要有两个方面。一是公法、社会法层面，男女在公共领域和政治生活中享有平等的权利，如接受教育、职业选择、劳动和社会保障、选举和被选举权等，从现代立法角度看，不会有障碍，这不是我们今天要讨论的主要问题。二是私法，主要是民法层面，男女平等遇到的问题比较多一些。民法是调整市场经济的基本法，但又不以此为限。民法规定，民事主体地位一律平等，无论男女都有平等的权利能力和与年龄或智力相当的行为能力，所以男女同样可以享有各种民事权利，包括人格权、身份权和财产权，也包括民事救济权，这在法理上、法律上似乎是解决了的。但是，为什么对妇女的歧视和偏见、侵害妇女和女童合法权益的情况还在发生，甚至成为某些领域中普遍存在的问题。这里，除了对法律执行不力的原因以外，就法的理论和民法制度本身，还有什么问题需要探讨、需要解决的呢？

下面我谈几点不成熟的看法：

第一个问题，实质平等与“差别对待”问题。

各国宪法（包括我国宪法）都会规定，公民不分性别在法律面前一律平等。这一规定是通过法律的形式规则来保障人们能够平等地分配权利和自由。但在社会实践中，人们发现形式上的“平等的权利”却在许多情况下导致了实质上的不平等。所以，自十九世纪末（中国是二十世纪末）开始了一次长久的学术讨论，这就是“实质法治”与“形式法治”、“实质正义”与“形式正义”、“实质平等”与“形式平等”之间的争论。此后经历了“平等的权利”到“公正的权利”、“形式的平等”到“实质的平等”的变迁，以致影响和转化到现代立法中，这就是“差别对待”问题。

在现代社会，公正的平等并非是指对所有人绝对平等。随着女权运动的不断深入、随着“弱势群体”概念的形成，合理的“差别对待”成为一项重要的法治原则。这是因为，毫无差别的对待往往会变成假平等，而有合理根据的差别对待却是真正的平等、实质的平等，它并不违背平等的精神实质。差别对待是法律“实质正义”的重要组成元素，在不同的人群之间，如男女之间、成年人与未成年人之间、老年人与青壮年人之间客观上存在着生理和身份差别，在法律上就应该差别对待。为什么有差异还要平等对待呢？就男女之间，因为他们在单个家庭中，甚至在人类的社会上都有同等的生存价值，没有任何一方就没有家庭、没有人类社会，这就是“男女平等”的价值所在，所以，我们必须要为妇女提供必要的特殊保护，除了民法等基本法之外，还要以特别法的形式作出专门规定。

在民法上，如何看待男女平等问题呢？早在十多年前，我国就有民法学者提出平等原则应是宪法原则，而不是民法原则，所以男女平等更不是民法所应关注的了。这看法值得商榷，民法在调整与市场经济相关的财产关系以及部分人身关系时，应该坚持当事人（无论男女）之间的平等主体地位，否则，市场经济活动无法进行。但是，民法并非只调整商品经济、市场经济关系，其中婚姻家庭法和继承法所调整的大多是亲缘的、伦理的关系，这种关系与市场交换无关，它所体现的是夫妻之间、家庭成员之间的身份差序、团结合作关系，家庭的全体成员应该“各尽所能、按需分配”，就像徐国栋教授所描述的那样，家庭实行的是一种“微型的共产主义”。这个比喻很有意思。实际上，民法中所强调的主体平等，只是机会的、起点的平等，不是结果的、终点的平等，只是一种法律形式上的平等，不是实质意义上的平等。甚至说，形式平等的体制和制度恰恰是造成和加深不平等的原因。我们这里讲的男女平等应是指实质意义上的，正像我们不能按照一般市场法则处理家庭、继承中所出现的财产关系一样，是要确实保障妇女在社会和婚姻家庭中所应享有的身份利益。

第二个问题，男女身份与“利益份额”分配。

应该承认，身份制度具有解决实质平等的功能。在民法中，身份是个人在社会生活或家庭关系中具有私法意义的定位与相应的利益份额，是身份关系为民法所规制的结果。身份制度以人与人之间的差别为前提，以区别对待为基本调整方法。家庭法、继承法原本就属于身份法域，集体所有权、区分所有权、优先权、监护等制度以及知识产权法和商法中都存在大量的身份规则。男女之间的性别差异是产生妇女身份的自然事实基础，社会经济、意识形态、伦理传统、文化习惯是规制妇女身份的制度原由。身份制度不以平等当事人的意思自治为先导，而以社会性的一般判断和整体安排为基准，妇女依其身份位阶在不同层次的共同体中获取相应的利益份额，包括财产的、精神的、伦理的等方面。妇女身份是人类社会中最基本的身份类型，相对于民法的其他制度具有超越时间和地域的稳定性。所以，妇女身份制度的构建和完善对实现男女长久的实质平等具有重要意义。

在人法中，身份法与人格法共同调整人身关系，共同确认主体的法律地位。一方面，人格法解决了所有人的平等法律地位问题，妇女无论来自何种不同的身份背景，同男子一样拥有平等的独立人格，可以在私法领域参与各种法律关系，通过意思自治获得权利、承担义务；另一方面，人格平等只是解决了资格问题，并不能反映和矫正男女之间的现实差异，不能独自实现男女之间的真正平等。所以，需要身份法来调整强者与弱者、男子与妇女之间的社会关系，为不同类别或性别的人制定行为规则并划定利益份额。运用差别对待法则达到防止平等人格流于形式的目的。当今，现代法学对人的认识发生了变化，从完全理性假设走向有限理性假设，妇女身份已经巧妙地融入身份法与人格法相互兼容与补充的现实规制之中。民法典在调整市场关系的部分，确认平等人格，排除身份差异，在调整非市场关系的家庭法和继承法部分恰是身份法和人格法相互兼容的主要法域。以家庭法为例，家庭成员是以身份关系为基础建立的组合，他们之间既要坚持人格平等，又要重视身份差异，这样才能建设和睦文明、民主平等、幸福美满的家庭。为了保护妇女的特殊权益，在民法典之外制定《妇女权益保障法》，以特别法的形式促进男女实质平等的实现。

性别分工是男女身份差异存在的基础，是考量男女之间享有“利益份额”的根据。由于男子与妇女具有天然的不同生理特征，他们在社会和家庭中担当着不同的角色。妇女除了享有与男子平等的政治和社会权利之外，在婚姻家庭关系中还要享有配偶权、生育权、监护权、家庭安宁权等身份性权利，妇女的人身自由不受侵犯，妇女在经期、孕期、哺乳期应受到特殊保护；在婚姻、家庭共有财产关系中，妇女享有与男子平等的占有权、收益权、处分权以及平等的财产继承权；在家务劳动方面，契约规则不能被泛化，也没有必要由法律加以规范，它是夫妻之间自然形成、彼此认可的分工，从而保障了一个个家庭内部的运行秩序。通常情况下，妇女在家庭中承担着较多的身份义务，如抚养子女、赡养父母等，这些无形的付出是创造和集聚家庭财产、支持和保证其他家庭成员的社会性工作，间接地为国家和社会做出贡献。因此，现代社会中，妇女承担的家务劳动已经具有了社会属性，他们理应在社会和家庭中得到他们所应享有的身份利益，并按照身份法特有的方式，将这种利益转换为可辨识的“利益份额”，它随社会或家庭财富的增长而增长。当他们的权利受到不公正待遇时，在法律上，妇女享有充分的身份请求权，以保证男女平等的真正实现。

第三个问题，男女平等与践行德法共治。

施行男女平等是我国的基本国策。德法共治是实现这一国策的基本途径和保障。近代以来，道德与法律的关系成为法哲学的核心命题，经过不同学派之间的争辩、借鉴、彼此补充和深化，最终以大陆法法典编撰为标志，道德与法律的分野得以实现。正像刘作翔教授所言，道德与法律之间是一种既相互适应，又相对保持距离的内在辩证的关系。法律是最基本的道德要求，当今我们倡导的“德治”与“法治”内涵不同，德治追求的是道德人格的塑造及对伦理道德秩序的维护，其践行方式是通过民间自我的教谕、宣传和舆论；法治追求的是人格尊严的维护和社会正义的实现，其践行方式是由国家机器施行外在的引导、限制和惩戒。道德规范可以分为一般意义和特殊意义的两类，前者指相对独立于法律之外，为民间普遍认同并在民间自觉遵循的伦理道德，它与法律构成相辅相成、相互补充又相互分离的双层行为规范体系；后者指那些能够满足社会成员最低生存和发展需要的基本道德规范，由国家强制力加以确定并纳入法律规范体系，成为被法律化的道德规范。显然，男女平等的实现既需要德治，也需要法治，两者的结合与并重是践行男女平等的重要保障。

家庭、婚姻和继承关系是民法调整的重要领域，也是道德规范营造民间文明的重要场合。家庭、婚姻和继承关系属于私人自治的领域，但不属于市场规则调整的范围，它们更多地被传统的和现代的伦理、道德规范所调整；但由于人和人的家庭组合具有社会属性，国家有必要在一定范围内运用法律手段加以干预，进而形成德法共治的总体格局。现代社会中，男女平等是统揽上述关系的基本原则，体现在家庭、婚姻和继承关系的各个方面，其中夫妻平等占据突出地位，这包括夫妻双方享有使用自己姓名、拥有共同财产、相互继承遗产、自由参加工作和社会活动的权利，以及教育和保护未成年子女的权利和义务、夫妻相互扶助义务等。以上权利和义务的设置符合人权理念和现代伦理道德准则。但是，如何理解家庭中的亲子关系，学界有不同认识。我的看法，所有家庭成员在作为“人”的人格上是平等的，都应受到他人的尊重，父母也不能侵害、遗弃和虐待未成年子女。亲子关系是一种结构性的家庭身份关系，父母与子女处于不同的身份位阶，享有相互对应的“利益份额”，他们存在于“权威与服从”、“保护与依赖”的关系之中，看似不平等，却是各方生存的需要，是达到实质平等的必然路径，这里无所谓“权利本位”还是“义务本位”，是“生命延续本位”。在家庭关系中，父权、夫权至上，三纲五常传统固然需要破除或改造，但其积极的伦理道德还需保留和发扬，以有利于克服现代化进程中所出现的物欲主义、极端个人主义，保障中华民族传统美德寓于家庭，弘扬于社会。

“道德的法律化”是践行德法共治的重要制度形态。它是指通过立法的途径把一些道德原则转化为法律原则，把一些道德规范转化为法律规范。男女平等是社会主义国家伦理道德的价值要求，也就必然成为民法和相关法律的一项基本原则，有关男女平等的伦理道德规范主要存在于人身关系、财产关系、婚姻家庭关系之中，这些部分恰是民法规范体系中的中心内容。这次全国人大公布的《民法典（草案）》较完整地体现了道德规范向法律规范的转换。在人格权篇，规定包括妇女在内的民事主体的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息受到法律保护；在物权篇和合同篇，规定妇女作为权利人享有私人所有权、集体成员权、土地使用权等物权以及参与各类合同关系的权利；在婚姻家庭篇，规定实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等原则，维护妇女在家庭关系中的平等地位和合法权益；在继承篇，规定继承权男女平等，在法定继承、遗嘱继承和遗赠关系中均对妇女作出有利的规定。为了切实保障妇女合法权益，促进男女平等，国家另行制定《妇女权益保障法》，这个法律在规定妇女的政治权利和社会权利的基础上，与民法权利体系相对应，再次在人身权利、财产权益、婚姻家庭权益各章，规定妇女的人身自由不受侵犯，禁止各种侵犯妇女人身权的违法行为；保障妇女享有与男子平等的财产权利，特别规定妇女在农村土地使用权方面享有与男子平等的权利，不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益，进一步强调妇女在婚姻家庭关系中的平等地位和对受害妇女提供有力的公安、民政和司法救助。这些规定将道德规范与法律规范融为一体，即道德的法律化，使法律由止恶而兼劝善，两者互补成为维护国家和社会有效运转的保障。

第四个问题，主体地位与维护妇女权益。

农民只有拥有民事主体地位或资格，才能成为农民集体成员、或农村集体经济组织成员、或农村社区成员，并享有相应的权利和义务。我国现行法律是将农村承包经营户作为一类民事主体的，这一制度安排使农户取得了市场主体地位，并在相当长的历史时期促进了农业经济的发展。但也须看到，“户”这一主体形式的明显弊端，它“遮蔽”了包括妇女在内的农民个人民事主体地位，并导致农民个人的土地权利被其所“淹没”，还限制了农民个人直接参与市场交易和行使土地使用权，尤其是对妇女行使土地权利产生了不利影响。这一点也正是农村妇女土地权益不能得到切实保障的重要原因。农村妇女土地权益的保护与民法物权篇、合同篇、婚姻家庭篇和继承篇均密切相关，但从不同层面确立农村妇女的民事主体地位是其享有所有民事权利的前提。

在农村，妇女的民事主体地位的确立是自由支配土地使用权的基本条件，妇女与男性农民一样享有集体土地使用权的主体资格是一个事关现代社会发展趋向和农民能够顺利行使权利的关键性问题。我国现行法律规定，享有集体土地使用权的主体是农村特定集体经济组织的农户，这与我国长期存在的家族结构和以家庭为单位的小农经济生产方式相适应。但是，传统农户的血缘性、聚居性、农耕性、自给性、封闭性和稳定性却与现代社会结构所显现的社团性、流动性、工业性、交易性、开放性和创新性相背离。近年来，在城市化的浪潮中，农户的生产功能在降低、生存功能在削弱，农户的封闭性、农耕性和自给性特征正在发生变化。这种情形之下，家庭成员不论是妇女还是男子开始摆脱家庭的束缚，成为独立的、自由的劳动者，他们从家庭成员逐渐转变为社团组织成员，进而成为社会体制中的一员。农民这种身份的转变自然影响到妇女地位的改变，妇女已经成为独立的民事主体，在土地使用权的行使、转让和放弃中享有和男性农民同样的权利。而农户只能表明它只是社会的、社区和户籍管理的基本单位。

保障妇女合法权益，特别是保障农村妇女的土地权益是一个重要的人权问题，是妇女享有平等的生存发展权的问题。民法如何在坚持形式正义、形式平等之上铸造男女实质平等的社会模式，是当代法治得以矫正和进步的重要使命。只有正视男女性别差异，才能找出区别对待的法治方案，从而使男女公平地享有自己应得“利益份额”。男女之间的真正平等，依赖于法律的培护，也需要道德的滋养，只有德法共治才能使男女平等之树结出丰硕之果。基于我国农村现有生产方式和宗法传统的影响，农村妇女还是实在意义上的弱势群体，我们对她们应予更多的关注和帮助。

因为时间匆忙，思考还不够深入，所以，以上看法难免有不周严与不妥当之处，还请各位同仁批评指正，谢谢大家！

责任编辑：杨怿瑽、王羽嘉

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今