熊丙万：实用主义能走多远？——美国财产法学引领的私法新思维 | 前沿

中国民商法律网

本文选编自熊丙万：《实用主义能走多远？——美国财产法学引领的私法新思维》，载《清华法学》2018年第一期。

【作者简介】熊丙万，中国人民大学法学院助理教授，法学博士，中国民商法律网授权学者。

全文共3508字，阅读时间约10分钟。

在新世纪初，美国的私法学术界发起了“私法的新思维运动”。这一运动以回归“公法/私法”二元划分框架、重拾和再造私法的内在独特性为要旨，希望将美国私法学从“所有的法律都是公法”这一当前流行的认识“误区”中解救出来。这一学术运动正在引起中国和欧洲大陆私法学术界的关注和讨论。中国人民大学法学院熊丙万助理教授在《实用主义能走多远？——美国财产法学引领的私法新思维》一文中，以财产法学这一重要场景为例，总结了该运动对中国私法独立性与私法教义的供给模式的启示。

一、一场“回归”私法的传统的学术活动

“私法的新思维运动”是美国私法学界一场以回归“公法/私法”二元划分框架、重拾和再造私法的内在独特性为要旨的学术运动。“私法的新思维运动”主张改变自20世纪初法律现实主义运动以来的“单维的实用主义”，而走向一种多元包容的实用主义。这场运动并不是对经典“公法/私法”二元论的简单回潮，也不是基于对某种本质主义的信奉而主张坚持“公/私”二元划分框架，而是美国一个多世纪以来法律实用主义的再次延续，是基于更彻底的实用主义考虑——主张私法的内在独特性能够给国家法治建设和公民社会福利带来实实在在的好处。

二、私法的新思维运动简史

（一）单维实用主义下的私法观

单维的实用主义，突出强调私法与政治和权力之间的实质性勾连，认为私法制度发挥着编织和分配政治权力和经济利益的实际效果，与“公法/私法”这一二元划分观念下的“公法”并无本质区别。这种私法怀疑主义认为，区别于公法的私法是几乎不存在的；那些围绕法律概念及其体系结构展开的形式逻辑和教义学说推理，没有抓住私法和私权背后的社会真实运作逻辑。

(二)单维实用主义下的财产法学

具体到财产法这一具体的私法领域，“权利束”理论是单维实用主义的集中体现，它突出了财产权的形式多样性和弹性：除所有权和其他有限数量的物权类型之外，一宗财产上的权属可以进行各式各样的分割，以满足各种不同的财产利用目的。这也就意味着，立法机关和司法机关可以根据其所追求的理想公共政策目标，对财产权进行相应的分割和配置，而不用受制于某种财产权固有结构体系的约束。

然而，“权利束”这类去结构化的财产权观念，既无法对现实社会中存在的大量财产权结构化现象给出有说服力的解释，还可能徒增私人之间的财产权交易成本。正是为解决这一问题，财产权的模块化理论及其所引领的私法新思维运动在新世纪登场了。

三、私法的新思维之宏观层面：从单维实用主义走向包容性实用主义

（一）单维实用主义

以霍姆斯、卢埃林和肯尼迪为代表的单维实用主义者，否定了法律概念术语及其教义学说在法律作用过程中的决定性影响，并以追问“法律的背后到底是什么力量在发生实际作用”为要义。在霍姆斯眼里，法律的背后既不是道德，也不是形式逻辑，而是国家的意志和雄心。私法同样是政府与市民之间的互动，具有浓厚的公共政策色彩。卢埃林认为，法律的适用过程将深受适用法律的人的影响，更现实的法律思维是针对个案案件事实和法官行为心理的微观分析。肯尼迪、辛格等批判法学家继承了上述观点，还用私法中的大量现实案例去证明：法律概念术语在形式主义层面可能面临多重解释及其取舍困难的问题。

在单维实用主义的批判法学看来，法律人需要主动主动揭示那些被形式化技术、教义学说所掩盖的真实政治、经济现象，这样才能真正满足法律的公开性要求，让那些现实影响司法决策过程的因素被社会公众所认知和批评。

（二）包容性现实主义

新思维运动者认为，单维的实用主义希望把复杂的现实和法律归结为某个单一的维度来理解：一方面，一味地去概念化和去结构化，否认法律概念体系和教义学说在法律作用过程中的意义；另一方面，将法律作用过程中的决定性因素简单地归结为某种单一的因素，如公共政策、行业共识和政治偏好。

而包容性现实主义者的观点是，单维实用主义并没有揭示法律真实作用过程的全貌，相反，法律人应采取一种多元包容的实用主义态度，以多维的视角来看待法律及其作用过程。只要是贴近社会现实生活的维度，能够反映法律作用于社会的真实过程，都值得重视，比如法律的概念体系和教义学说并非都一无是处；在私法的独立性问题上，也并不否认政府在私法运行中的角色。

总之，私法新思维运动者反对将立体世界扁平化的思维倾向，他们强调在实用主义轨道上重塑私法概念术语和教义学说，深入阐明其对现实世界的反映力和解释力，重视私法区别于公法的内在独特性；强调广泛诉诸哲学、经济学、历史学、认知科学等学科知识，从而不断丰富我们关于私法作用过程的新认识。

四、私法的新思维之微观层面：从“权利束”走向“模块化”思维

美国财产法理论上的新进展，强调从“权利束”理论走向“模块化”思维，这是“私法的新思维运动”在微观层面的一个代表性缩影。在新思维运动者看来，“权利束”理论明显还不够现实主义：一方面，高度弹性的财产权机制将导致权威决策机构肆意干涉个人财产安全和自由，损及法治的稳定性和可预期性。另一方面，对于法律史上大量长期存续的财产权结构化现象，此前的现实主义者没有给予足够的尊重和关注。新思维运动者强调，要想切实理解财产权的运行逻辑，就有必要重新回到财产权的结构化思维，去细致地甄别哪些结构化安排是必要的、哪些是多余的。

（一）财产权的模块结构与信息成本

“模块化”现象是指历史上的财产权总是以一种标准化的模块形式出现，而不是一种毫无规律可言或者说可以随心所欲地创设、干预的财产权“杂烩束”。财产权之所以会以模块化的形式出现，在很大程度上是由界定、描述和呈现财产权的信息成本所决定的，也即，鉴于人们在现实生活中所面临和处理的财产权形态的复杂性，国家立法需要在不同程度上将财产权予以标准化，使其以模块的形式呈现出来，以减轻其他人为财产权而付出的信息处理成本。在这个意义上，将财产权模块化是实现物尽其用的一大手段，而“权利束”理论无法反映和处理这一问题。财产权的标准化程度取决于交往当事人之间的熟悉程度：越陌生，财产权的标准化程度就越高；越熟悉，标准化程度越低。

（二）财产权模块结构的局限与弹性

“模块化”理论很好地解释了财产利用和流通过程中面临的信息成本问题，反映了“物尽其用”这一理想价值目标对现实世界中“信息成本”的妥协。不过，在新思维运动者看来，务实的财产法理论还需要看到“模块化”理论的解释力局限。阻碍“物尽其用”目标实现的因素并不限于“信息成本”，还包括溢出效应、规模利用和平等分配等大量更具个性化的因素。这也就决定了，财产权“模块”需要保持一定的弹性，以适应个性化语境中的特殊治理要求，如财产价值的非线性增长特点。

五、中国启示：私法的独立性与私法教义的供给模式

美国的私法新思维运动，致力于回归私法的内在独立性，重拾私法概念体系和教义学说的重要性，同时强调引入政治学、经济学、认知科学和哲学等外部知识，即所谓“内在私法规律”和“外在”的知识。

具体到中国私法学的语境下，忽视私法内在的独特原理以及理论与社会现实脱节，这两个问题正在同时发生：一方面，中国私法学脱胎于计划经济时期，“公法/私法”不分的“遗毒”仍有待大力清除；另一方面，在一些私法教义学说被建构之后，后续学术研究和司法实践经常将其“口号化”，变成套套逻辑来使用。

美国的私法新思维运动为我国私法学术界带来的重要启示在于：其一，如果中国私法学术界在坚持私法的内在独立性、建构私法概念体系和教义学说的同时，能够借助外部知识去同步阐明背后所蕴含的社会现实运行规律，并反过来及时改进既有私法概念和教义，那么就有可能更有效地应对当前的双重难题；其二，在侧重从一个维度去观察和建构私法理论的同时，要深刻意识到，还有从多个维度去观察和评论法律的可能性，并积极尝试换维思考或者多维融贯研究。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：包丁裕睿、周沫言、郑迪

图片编辑：金今、张凌波