谢在全：担保物权制度的成长与蜕变 | 前沿

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本文选编自谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，载《法学家》2019年第1期。

【作者简介】谢在全，东吴大学法学院端木恺校长讲座教授。

全文共3154字，阅读时间约11分钟。

担保制度既有确保债权实现的功能，也有促成资金高效率运用的功能。时代的发展使得担保物权制度发生变化，东吴大学法学院端木恺校长讲座教授谢在全在《担保物权制度的成长与蜕变》一文中，通过分析担保标的物、权利内容及登记方法等担保制度的变化，阐述了立法动向方面，担保物权的从属性发生缓和、担保物权管理机能日益重要等趋势，从而制定有社会实益性的担保制度，实现物权法的作用。

一、担保制度的成长

（一）担保标的

在农业时代，土地是重要的生财工具，担保物以土地为主。进入工商时代后，不动产的商品市场逐渐形成，土地的价值从收益价值转向为交换价值，反映于担保物权就是以担保物的交换价值为基础，在担保人不能清偿债务时，拍卖担保物，巩固了不动产作为担保物权客体的中心地位。工业革命以后，企业的动产已达到可作为融资工具的规模，但企业的机械设备是经营所需，设定担保物权后仍需占有使用才能无碍经营，故非占有型的动产抵押权及动产让与担保应运而生。21世纪，知识产权、信息、数据等无形资产是企业获利的重要来源，成为融资工具。其实从担保物权的规定与融资市场上让与担保或非传统性担保的盛行，都可以看到担保标的物由土地到建筑物、由不动产到动产、有形资产到无形资产等演变的踪迹。

（二）担保债权

担保物权如果没有担保债权的存在，就没有任何经济价值，故担保债权是担保物权的重要内容，债权特定原则和物权公示原则具有一定关系。早期社会的债权均为现有债权，社会进步后产生不特定的多数债权，为适应社会工商业需求，产生了不动产抵押登记程序及最高额抵押权等制度。担保债权转向不特定债权后，商业活动为精简成本，大多选择一次性设定担保债权，即担保债权人对债务人的一切债权有担保物权。然而，这种方式会造成“过度担保”问题，影响担保资产价值的最大化。

（三）权利内容及价值

由于工商业的发展，担保物权的类型及内容受到冲击。因企业、工商经营模式多样化，必须依据不同的当事人属性、担保债权的性质等来追求最适合其需求的担保形式。担保物权内容不同，但名称相同，契约自由原则不断渗透物权法定原则。此外，不动产价值的多寡常以收益价值（通常以租金为代表）为依归，通常以收益还原法充分彰显不动产价值，即以收益价值为其重心，故不动产收益价值从用益价值中脱颖而出，成为独立的价值型态。

（四）公示制度

不动产担保物权采登记制度充分实现了公示作用，但登记制此种将权利内容或交易情况，根据当事人间的担保合同内容详实记载的方式，不利于动产担保权的运用，更不能满足浮动担保权的需求。故声明登录制运用而生，其特点如下：第一，登录内容仅表明当事人正在或将要进行融资交易的文件，该文件由当事人双方签名，且主要记载其地址及担保标的种类，因此，登录的有效性及第三人对抗效力，可与各别担保合同相分离，不受各别担保合同的影响。第二，登录文件仅需叙述担保标的种类，而非特定担保标的，因此，具有代替性、流动性的浮动担保，因符合社会经济的需要也可登录。第三，登录文件无须表明担保债权或其数额。第四，可在担保交易成立前登录，因为登录并非担保合同，而是融资交易文件。第五，担保权人对担保人以外者不负提供担保权内容资讯义务。由此可知，声明登录制简化了担保权公示方法，同时保障交易安全，对于浮动担保权的运用具有重要作用。

二、立法动向

（一）物权标的特定性之缓和化

担保物权重在支配担保标的之交换价值，其功能在于得以担保标的之换价优先清偿担保债权，担保标的是否为有体性不重要。如地上权、 典权等可设定抵押权，债权及其他具有让与性之财产权可设定质权，可见，担保物权客体扩及于无形资产早已存在，更从财产权逐渐放大至权利以外，即凡具有财产利益者，均可设定担保物权。不仅如此，担保标的不以现有资产为限，包括将来取得资产，各类资产有机组合之集合财产，或以原料、库存与应收账款为主要流动性的集合财产，都可作为担保权的客体。因此，担保物权已冲破一物一权原则的束缚，担保物权标的特定性在缓和化路线上发展。

（二）从属性之极小化

担保物权从属性随着企业经营需求，成立上的从属性移至担保权实行时确定，故可担保将来债权。此外，最高额担保权确定前，其从属性几乎不存在，甚至最高额担保权可以与其担保债权分离而独立让与。因此，担保物权的从属性之缓和化可谓运用至极限。为避免造成过度担保后遗症，应在立法上按担保人的属性或其他情况，设立必要调节阀，以兼顾担保人或债务人之权益。不同的商业模式或融资需求，担保物权从属性有不同的设计，如德国保全抵押权坚持从属性原则，流通抵押权则放宽，土地债务或定期土地债务则无从属。

（三）公示内容之弹性化

担保物权公示是发挥担保物权最大担保力的不二法门，健全公示制度必须使担保物权藉由公示方法，掌控其优先次序，确保担保物权之稳定性，由此才能得以对抗第三人。同时使担保物权具有透明性及可预测性，外界并得藉此评估债务人的清偿能力，从事交易，担保权人与债务人、担保人或其他各利害关系人之利益间遂取得必要平衡，交易安全获得保障。公示方法越能发挥上述功能，担保物权效力必定越强。

以声明登录为基本统一的公示方法，首先是要设立统一之登录机构，登录机构不能分散设置。其次，登录制度仅在提供担保权可能存在讯息，故内容应力求简略，关于担保债权并未记载，而担保标的仅需以得合理辨识方法描述，确能解决担保标的特定性缓和化、担保物权从属性极小化所生之登记问题。此外，为增加担保标的之可得特定性、 辨识性。担保合同关于担保标的的描述应有不同于登录内容的较精确要求。声明登录制度采用与大陆法系截然不同的公示方法，为避免水土不服，除了应贯彻其通知（警告）功能的原有优势外，在登录电子化后亦应配合国情，适当充实登录内容。

（四）动产性资产担保权单一化及其立法统一化

国际上动产性资产担保制度立法系采取包容性担保权概念，举凡动产性资产担保权之设定、对抗第三人效力之要件、优先次序及其实行程序等，建立包容性、广泛性的单一法律架构。但是，在大陆法系已有不同担保物权法律体系，运用久远。为维持现有担保物权稳定性，避免动产性资产担保权统合不易，以及对现有担保物权体制冲击过大，因国情不同，在不变更现有法律规定之担保物权种类下，可先仅为企业建立单一动产性资产担保权，只对决定担保权优先次序、对抗第三人要件的公示方法予以统一，同时建立统一登录机构，此为一个过渡措施。如法国2006年修正民法，在担保法部分，维持占有及非占有之有体动产质权、无体动产质权，且与让与担保并立，另保留商法典在库质权的特有担保制度。

三、结语

担保制度在自由经济市场体制下，是创造信用的必要手段，故担保物权制度成长与蜕变，与经济发展、社会进步具有密切互动关系。随着时代发展，原有担保形式已不能满足社会需要，新型担保物权或财产关系已出现，法律应及时制定、 修正相关法律规定，从而维护和促进经济的健康发展。

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责任编辑：张译丹、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波