孙也龙：医疗决定应由谁代理？| 前沿

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本文选编自孙也龙：《医疗决定代理的法律规制》，载《法商研究》2018年第6期。

作者简介：孙也龙，南京工业大学法学院讲师。

全文共2858字，阅读时间约8分钟。

“榆林产妇跳楼事件”引出了医疗决定代理的法律问题，我国相关法制尚存不足，应予反思。对此，南京工业大学法学院讲师孙也龙在《医疗决定代理的法律规制》一文中，依次分析了医疗决定的法律性质及不许代理原则、医疗决定可予代理的条件、医疗决定代理人的确定方式、医疗决定代理权的内容及其行使规则，以期完善我国医疗决定法制，避免类似悲剧再次上演。

一、医疗决定的法律性质及不许代理原则

医疗决定，即对医疗行为表示同意或拒绝。根据“医疗行为伤害说”，医疗行为属于伤害行为，那么对医疗行为表示同意或者拒绝应适用受害人同意的法律规则。侵权法也将医疗决定作为受害人同意这一违法阻却事由的典型情形。受害人同意与意思表示一样强调当事人内心真意之表示，但阻却违法或免除责任的效力并非当事人意欲发生，而是由法律直接规定，欠缺法效意思。因此，理论通说认为受害人同意在性质上为准法律行为。

问题是，代理制度可否适用于受害人同意这种准法律行为。代理制度具有私法自治之扩张与补充作用，与受害人同意根植于人的自我决定权之本旨并不冲突，因而具有类推适用的可能性。不过，法律行为可否被代理还应视其为财产性质抑或人身性质而定，财产上的法律行为原则上可由他人代理，而身份行为以不许代理为原则。受害人同意能否由他人代理也须视同意处分的法益是财产法益还是人身法益而定。将医疗决定与身份行为加以比较，可发现前者甚至比后者更为关切人格，因此医疗决定同样应以不许代理为原则。

二、医疗决定可予代理的条件

（一）不许代理原则的例外：本人欠缺医疗决定能力

医疗决定不许代理之例外也仅限于法律特别规定的本人欠缺能力的情形。我国《病历书写基本规范》第10条即体现了上述原理，但我国《医疗机构管理条例》第33条中有规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”。根据该条，在患者有能力发表意见的情况下，医疗机构仍应当取得家属或者关系人的同意。这明显违背了医疗决定代理以患者本人无能力为限的民法原理。

我国《侵权责任法》第55条规定，“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”其中“不宜说明”应当解释为仅限于患者本人无能力做医疗决定的情形，而不宜解释为家长主义下的保护性医疗情形，否则直接或间接剥夺了患者自我决定权。此外，即使在紧急情况下，只要患者本人有能力，就仍由其本人决定，医方无权实施《侵权责任法》第56条规定的专断医疗。

（二）医疗决定能力的判断标准

判断患者本人有无医疗决定能力首先要解决的问题是，受害人同意能否类推适用法律行为的行为能力制度。行为能力须以具体行为人具有识别能力，即对事务有正常识别及能预见其行为可能发生何种效果的能力为前提。但是，采个案审查与法律交往之简便性和安全性格格不入，民法采用定型化的行为能力制度，主要在于维护交易安全。而受害人同意是对自己权益的‘处分’，不具有类似财产交易的普遍性，不应采行为能力标准而应以个别的识别能力为准。因此，性质上属于受害人同意的医疗决定能力应适用识别能力标准。

此外，医疗决定能力本身的特性也决定了其更应适用识别能力标准来判断。日常交易中，自然人一般不具备判断另一个人是否真实存在行为能力的资质与手段，但医生具备判断患者是否具有自主决定能力的专业资质，这甚至是他们的常规工作的一部分，在医疗决定语境下延续行为能力的概念更加没有必要了。

三、医疗决定代理人的确定

（一）持久医疗授权

持久医疗授权，即由患者根据自己的意愿预先指定一位医疗意定代理人，当患者丧失决定能力时，由该代理人代患者做出医疗决定。由于代理的行为是医疗决定，代理人需要具备与拟做医疗决定相应的识别能力。非重大医疗决定，代理人只需具备相应的识别能力，其代理决定的效力不因代理人为限制行为能力人而受妨害；若拟做之医疗决定将影响患者重大健康利益甚至生命利益，则代理人须具备成熟的识别能力，通常为有能力之成年人。还应当明确规定医疗意定代理人的消极资格，即规定某些人（有利益冲突之人）不得作为医疗意定代理人。

（二）法定列举

当患者未指定医疗意定代理人时，法律直接列举一定范围内按序排列的亲友来代理患者做医疗决定。以法律预先授权作为医疗法定代理人的权利基础，使未受患者指定的亲属行使医疗决定代理权据具有正当性。设定医疗法定代理人的法理基础在于，亲属对患者最为熟悉，最了解患者的可能医疗意愿和个人价值观，据此所做的代理医疗决定也最可能符合患者的意愿，且在患者丧失决定能力时寻求亲属决定，在实践中也最为快速、方便。不过，在医疗决定法定代理人清单中的亲友，如果存在不了解甚至可能违反患者本人主观意愿或价值观的情况，则丧失代理资格。

四、医疗决定代理权及其行使规则

（一）医疗决定代理权的内容与限制

医疗决定代理权的基本内容是在被代理人丧失决定能力时代理其做医疗决定。对于医疗意定代理人，如果被授权处理的事务被明确列举，其代理权就应当按照其内容发生效力；对于医疗法定代理人，则由法律规定其权利内容及限制。各立法例都不只是简单规定代理人有权代理医疗决定，还会赋予其行使该项决定权所需的各项附属权利，如患者意思的解释权、医疗信息知情权、参与医疗方案的权利等。

医疗意定代理权的限制应视授权行为而定，其受限制条款的约束。考虑到某些医疗行为的特殊性，特别是当医疗措施具有高度侵入性或者关系患者生命或重大健康利益，多数立法例规定这些医疗措施的代理决定权必须在授权书中特别明示，否则无权代理。对于某些特别具有切身性和伦理性的医疗事项（主要集中于精神医疗和生殖医疗领域），大多数法域特设禁止代理（包括意定代理和法定代理）规定，从而将对此事项之决定权仅限于患者本人行使。

（二）医疗决定代理权的行使规则

在权限范围内，代理人还必须受到医疗决定代理权之行使规则的约束。权威生命伦理学家汤姆•比彻姆和詹姆士•邱卓思从法律和政策的角度总结出了著名的行使医疗决定代理的三标准，已被医事法学界广泛采纳。

1.纯粹自主标准

纯粹自主标准仅适用于曾经具有自主性，且表达过相关自主偏好的现时无能力的患者。这一标准是患者对自己无能力时医疗决策的直接的、明确的、正式的表达。在法律上，其直接体现是医疗预嘱（或称病人处分），即“一种表明将来丧失能力或者无法交流时自己的医疗意愿的法律文件”。各法域立法均对医疗遗嘱设置了严格的订立要求，明确要求医疗预嘱采书面形式，还有不少立法例设置了见证程序。

2.替代判断标准

在患者未订立医疗预嘱时，对患者的相关主观测试就落入替代判断标准的范围。替代判断标准的法律含义是，“允许待决定者尽可能准确地确定，无能力的患者在假定有能力的情况下，他或她将做出什么样的医疗决定”。替代判断应是一种主观判断，而不可将其客观化。测试目的是从患者的角度看问题，患者的意愿和感受，他的信仰和价值观或者那些他很珍视的事情，这些才应当被予以考虑。代理人应依据具体论据得出患者的可推知意思来为其做出医疗决定。

3.最佳利益标准

如果先前有决定能力的患者没有留下任何表达其愿望的可靠线索，则必须要有一个备用的准则加以运用，即最佳利益标准。所谓最佳利益，就是代理人权衡各种医疗所带来的利益和风险，以及考量患者在精神上与肉体上所承受的痛苦和功能的预后情形，最终做出最有利于患者的决定。这也体现出，医疗决定代理关系并非以患者自主为唯一考量，患者健康权也是行使代理权的重要基础。

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责任编辑：熊超成、袁玥、王嘉睿

图片编辑：金今、张凌波