法典编纂丨“三权分置”专题学刊要览
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编者按：
编者按2018年8月27日，民法典各分编（草案）提请全国人大常委会审议。作为全面深化改革中的重要一环，民法典如何反应时代精神、回应人民需求成为社会各界广泛关注的话题。我国民法学者在民法典编纂过程中积极建言献策，学界涌现了丰富的研究成果，特此中国民商法律网推出“民法典专题学刊要览”系列文章，对学术界近期关于民法典的研究成果进行梳理，以期对读者理解研习民法典相关问题有所裨益。欢迎阅读，欢迎转发。
本期学刊聚焦民法典中“三权分置”相关问题研究，篇幅有限，未能全面介绍，欢迎在评论区留言补充，推荐精彩文章。
一、“三权分置”的法理分析和制度实现
1.农地三权分置改革与民法典物权编编纂——兼评《民法典各分编(草案)》物权编
【摘要】《农村土地承包法修正案》将“三权分置”政策传达为“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”，其中土地经营权在性质上属于债权，民法典物权编应保留土地承包经营权这一用益物权种类，无须改称为土地承包权，也无须增设土地经营权。现行法上“以其他方式取得的土地承包经营权”已被界定为土地经营权，如此，土地承包经营权的主体仅限于由本集体经济组织成员构成的承包农户。不同的流转方式产生的法律效果也不同，仅有出租(转包)、入股以及类似方式才能产生土地经营权。土地承包经营权、土地经营权抵押的，未经登记不得对抗善意第三人，土地承包经营权抵押权实现之时，只得采取强制管理的方法，以土地经营权的收益清偿债务。
【关键词】“三权分置”；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权
本文选编自《华东政法大学学报》2019年第2期，作者高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院。
2.推进农地三权分置经营模式的立法研究
【摘要】中共十八届三中全会决定要在我国农村推行“三权分置”的经营模式。试验区的经验证明，“三权分置”不但具有建立规模化农业、绿色农业、科技农业和提升我国农业产业地位的优势，而且还有保障农民收入、改善农村以及农业生态，从而解决困扰多年的“三农问题”的优势。但是在我们进行相关问题的调研时，却发现我国相关立法并不能对“三权分置”提供有力的支持和制度保障。现在特别需要创新设置物权性质的土地经营权。报告的事实依据是笔者多年跟踪研究农村土地权利发展状况的调查。调查已经持续多年，主要采取走访田间地头、百姓人家的方式，所以只有现场笔记而没有发放调查问卷。文章的着眼点是立法研究报告，报告结语部分指出，只有准确理解中央关于“长久不变”的精神，才能够为三权分置建立坚实的理论基础和配套制度。
【关键词】三权分置；土地经营权；用益物权；自物权
本文选编自《中国社会科学》2016年第7期，作者孙宪忠，中国社会科学院法学研究所。
3.宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现
【摘要】传统“两权分立”的宅基地制度功在保障农民的基本居住权利，维护农村社会稳定，但悖离了公平和效率价值。立法与现实严重脱节，激化了农户间及城乡土地权利间的利益冲突。宅基地“三权分置”改革旨在确保集体所有权保障功能的同时，释放宅基地使用权的融资功能。但仅停留于政策层面无法妥善解决问题，应细化落实规则设计。明确集体所有权主体为集体经济组织，并赋予完整的收益权、处分权和管理权；民法典“物权编”应纳入农民集体成员权制度，借宅基地使用权确权登记以确认成员权，将登记作为宅基地使用权的设立要件；划定农户资格权范围，实行合理范围外宅基地的有偿使用，并鼓励农民自愿有偿退出；尝试将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权，逐步实现宅基地使用权处分的“解禁”，回归宅基地使用权及农民房屋的财产权本质。
【关键词】三权分置；宅基地使用权；集体所有权；农户资格权
本文选编自《法学》2018年第9期，作者温世扬、梅维佳，中南财经政法大学法学院。
4.农地“三权分置”改革的法理解析及制度意义
【摘要】“三权分置”改革表面上是将土地承包经营权拆分为承包权与经营权，但实际上是农地产权制度的变革，其核心在于重构农民集体所有权，完成农地资源市场化配置的深改目标。法理上，农地“三权体制”不仅不违反物权法，而且还是实现上述改革目标的必然选择。这样的变革完成了农民集体土地产权的法律化改造，既解放了土地对农民个体的束缚，又使土地经营脱离了农民或集体的束缚，实现了“地”和“人”的双重解放，铺就了农村推行市场经济体制的道路。只是实现这样的宏伟目的既需要系统化的顶层设计，也需要谨慎、有条件地实施各项制度安排。
【关键词】土地承包经营；农地产权；“三权分置”改革
本文选编自《社会科学辑刊》2016年第5期，作者高富平，华东政法大学法学院。
5.“三权分置”论的法律逻辑、政策阐释及制度替代
【摘要】承包权与经营权分置，建立所有权、承包权、经营权“三权分置”的农地权利体系，既有理论辩护，又有实践运作，更有政策支持，似乎成为不证自明的公理。但“分置论”面临诸多困境：法律逻辑颠倒了，政策阐释有疑问，实践中也引发了不少问题。其根源是：试图将土地保障功能和财产功能、价值上的公平和效率理念都设置于土地承包经营权制度，不同程度地忽视集体土地所有权的制度功能。改革方向是，通过整体性思维，重新审视和构建农地权利体系不同制度间的功能设计和相互协助。具体做法是，完善土地承包经营权物权性质的权能，使之成为真正的财产性权利；在集体土地所有权框架下充实成员权应有属性，使之成为可靠的保障性基础；同时积极跟进配套保障制度。
【关键词】权利分置；整体性思维；土地承包经营权；集体土地所有权；成员权
本文选编自《法学家》2016年第4期，作者吴义龙，河南大学法学院。
6.“三权分置”的中国民法典确认与表达
【摘要】“三权分置”改革是继家庭联产承包责任制后深化我国农村土地制度改革的又一重大政策制度创新。中国民法典物权编编纂应当与《农村土地承包法》修改联动进行，积极回应“三权分置”改革。“落实集体所有权”并不要求创设农村集体经济组织法人土地所有权，应当继续坚持《物权法》的立法设计，农民集体为农村集体土地所有权主体，农村集体经济组织法人为行使主体。“土地承包权”与“土地承包经营权”具有同质关系，应当增加规定国家保护农村土地承包关系稳定并长久不变的宣示性规范，强化土地承包经营权的期限以及承包期内发包方不得随意调整或者收回承包地的义务，并充实土地承包经营权的抵押权能。土地经营权应为中国民法典物权编新增用益物权类型，应增加一章专门规定土地经营权的基本内容，并明确土地经营权的物权变动模式为登记生效主义。
【关键词】三权分置；民法典；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权
本文选编自《北方法学》2018年第5期，作者谭启平，西南政法大学创新型国家建设法治研究院。
7.宅基地“三权分置”改革的基本遵循及其贯彻
【摘要】宅基地“三权分置”改革的意义重大，是土地管理法修法中的重点内容。无论是理论研究还是改革方案设计，需明确意识到改革方案所受的客观约束和理论研究的应有基本遵循。首先，要科学确定价值目标，以保证改革的正确推进和研究的深入推进。其次，要贯彻实践逻辑，以实践为中心，坚持逻辑性、贯彻到底。再次，应充分考虑改革方案的体系协同，在内部做到体系融贯一致，在外部实现与其他改革协同联动。在坚守以上基本遵循的前提下完善相关制度设计。
【关键词】宅基地“三权分置”；财产性；有偿性；改革联动
本文选自《法学杂志》2019年第4期，作者耿卓，广东外语外贸大学法学院教授。
二、“三权分置”下土地所有权的问题
1.农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位——兼解读修正后的《农村土地承包法》
【摘要】有关农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位，我国法学界已有相关研究成果存在做虚论、名为做实实为异化论。实虚相间论主张：在农地“三权分置”中，集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间（此实彼虚），土地经营权宜做虚，不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响。做虚论和名为做实实为异化论系从私法的研究视角解读集体土地所有权且深受个人主义思想影响，实虚相间论系从社会法的研究视角解读集体土地所有权且深受集体主义兼受个人主义思想影响。
【关键词】农地；“三权分置”；集体土地所有权；土地承包经营权；实虚相间
本文选编自《法学杂志》2019年第5期，作者赵红梅，中国政法大学民商经济法学院。
2.我国农民集体成员权的立法抉择
【摘要】农民在农村集体经济组织中的成员权一直未被立法者充分重视，相应的立法缺失导致实践中纠纷不断，农民利益频遭损害。成员权产生于团体的内部关系中，与团体的主体性密切相关，具有人法属性，当受团体法调整。当下，成员权已然与其他民事权利并列为显权，其立法紧迫性日渐凸显。农民成员权与集体所有权密切相关，在民法总则(草案)未将其纳入到农村集体经济组织中规定的情况下，应考虑将其归置于《物权法》集体所有权中，以真正落实中央十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“保障农民集体经济组织成员权利”的重要改革目标。
【关键词】集体所有权；成员权；三权分置；物权法
本文选编自《清华法学》2017年第2期，作者陈小君，广东外语外贸大学，广东外语外贸大学土地法制研究院。
3.农地三权分置之下土地所有权的法律表达
【摘要】“三权分置”的政策目标不是否定土地承包经营权这项法定权利，而是基于“三权”的区分，明晰不同农村土地制度的功能划分。将农村土地所有权限定在集体内并限制转让，旨在防止土地非农化、非粮化及过度集中，也为基层组织提供了有效运行的治理保障，还能稳妥实现国家与社会的经济发展需求。集体所有权以保护客体而非赋予主体自由意志、以固定主体而非流转客体为制度目标，宪法和民法规定的集体土地所有权均为能对抗国家公权力的物权归属形式。集体土地所有权在宪法上表现为一种制度保障性的所有权，在民法上仍可借鉴传统所有权权能理论，来构建占有、使用、收益和特定条件下的处分权能。
【关键词】“三权分置”；集体土地所有权；集体所有权；集体经济组织；集体土地所有权权能
本文选编自《法学家》2017年第5期，作者姜红利，重庆大学法学院。
4.论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达
【摘要】我国现行法中并没有“农户资格权”的概念，导致实践中对农户资格权的认知形成“成员权说”和“宅基地使用权说”两种对立的学说。立基于农户资格权的功能负载，其应定位为一项具有身份性的财产权利，即行使受权利主体身份影响、受次级用益物权限制的宅基地使用权。在内容上，其依然具有宅基地使用权的权能，包括获得宅基地的使用费、征收补偿、有偿退出宅基地、监管宅基地的利用。在立法论层面，应舍弃“农户资格权”的称谓，坚持“宅基地使用权”的立法表述，并明确宅基地使用权的“收益”权能。
【关键词】三权分置；农户资格权；宅基地使用权
本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第1期，作者刘国栋，吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生。
三、“三权分置”下宅基地使用权的问题
1.乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构
【摘要】现行法下的宅基地权利制度运行失灵，实践中于宅基地继承、内部转让、跨村配置、移民安置、市场化利用、经营性使用等情形，存在大量“法外”运行的宅基地利用样态。这些利用样态在主体、功能、用途上呈现出分化。宅基地法定租赁权的设想无法涵盖实践中丰富的宅基地利用需求，以体系化思维融合多种举措分类重构宅基地权利制度成为必要。以“三条底线”和“体系化分类设计”为指导思想，在总结各地实践探索经验和多方理论研究成果的基础上，以“扩权+转权+分权”为核心内容的宅基地权利制度重构方案，可以为实施乡村振兴战略背景下的深化改革和完善立法提供借鉴。
【关键词】宅基地；宅基地使用权；三权分置；农村土地
本文选编自《法学研究》2019年第3期，作者宋志红，中共中央党校(国家行政学院)政法部教授。
2.宅基地使用权的制度困局与破解之维
【摘要】宅基地使用权的制度困局，源于宅基地承载的社会保障功能和经济价值功能间的冲突加剧，而流转开禁下的制度因应设计亦难点众多。破解之维，一是完善宅基地使用权取得规则，在取得条件上坚守宅基地使用权的身份属性和基本原则，肯认不同情形下的权利分野，丰富宅基地的申请与重新分配制度并完善配套法定程序；二是照应宅基地使用权流转开禁的现实需求并预设规制，其中宅基地使用权转让的边界、宅基地法定租赁权的制度设计、农房买卖和宅基地使用权抵押的实现路径为其重点；三是补全宅基地使用权消灭机制，完善宅基地使用权收回制度和自愿退出机制，积极探索以保障宅基地资格利益为核心的宅基地使用权回复路径。民法典物权编应以“得丧变更”为主线完整展开宅基地使用权制度的构建。
【关键词】宅基地；三权分置；宅基地所有权；宅基地成员资格；宅基地使用权
本文选编自《法学研究》2019年第3期，作者陈小君，广东外语外贸大学土地法制研究院教授。
3.宅基地使用权收回事由类型化及立法回应
【摘要】宅基地使用权收回事由在收回制度乃至整个宅基地使用权制度中都处于关键地位。现行法律规定与实践比较混乱，有待理顺。宅基地使用权收回可分为单方收回和协商收回。前者又可以根据是否涉及公共利益分为公共利益收回和非公共利益收回两类。非公共利益收回又可以分为因违反法律规定而收回如违反宅基地用途而收回，因集体成员身份丧失而收回等类型。民法典物权编与《土地管理法》应分工协调，对宅基地使用权收回事由作出具体规定，以统一法制。
【关键词】宅基地使用权；收回事由；公共利益收回；非公共利益收回
本文选自《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第1期，作者耿卓，广东外语外贸大学土地法制研究院教授、博士生导师。
4.解释论视角下宅基地使用权的继承性研究
【摘要】当前针对宅基地使用权继承性的问题，法律未明确规定、司法裁判存在分歧、各地规定不一且学界争议较大。从坚持“一户一宅”的文义解释和正本清源的“房地一体”原则两个维度，可以驳斥宅基地使用权可继承的观点。从《继承法》的角度分析，宅基地使用权不符合遗产非身份性与个人性的要求。从社会学解释的角度，公平性原则及法政策亦不允许宅基地使用权的继承。在宅基地使用权不可继承的结论之基础上，可实现宅基地的有偿使用，并与农宅有偿退出机制相结合，从源头上解决农村土地闲置的问题。
【关键词】宅基地使用权；继承性；房地一体；有偿使用
本文选自《华东政法大学学报》2019年第1期，作者刘露，南京大学法学博士研究生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心研究员。
1.承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式
【摘要】在“三权分置学说”之下，承包土地的权利构造可以表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”，且均超出《中华人民共和国物权法》允许抵押的财产范围，在相关试点地方应暂停实施《中华人民共和国物权法》的相关禁止性规定。土地经营权抵押权未经登记不得设定，但土地经营权抵押权的登记以土地经营权的登记为前提。土地经营权抵押权的实现可以采取《中华人民共和国物权法》规定的协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等方式，可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件特别程序，土地经营权的变价可以借助农村土地产权交易平台。农户以其土地承包经营权设定抵押时，抵押权的实现可以采取强制管理的方式，不宜采用强制拍卖和强制变卖的方式。
【关键词】三权分置；土地承包经营权；土地经营权；土地经营权抵押权；强制管理
本文选编自《法商研究》2016年第1期，作者高圣平，中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心。
2.“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径
【摘要】农地“三权分置”理论是经济学界解决我国土地承包经营权困境的政策选择，但不符合法律逻辑。依据权能分离理论，对土地的直接占有、使用只能集于一人，土地所有权派生出土地承包经营权之后，无法再生发具有他物权性质的“土地经营权”，“三权分置”不符合他物权的生成逻辑。遵循“一物一权”原则，土地承包经营权与“土地经营权”作为性质与内容相冲突的两项他物权，于同一宗土地上既不能同生，也无法并存。由土地承包经营权生发具有“权利用益物权”性质之“土地经营权”的观点，在根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。解决我国土地承包经营权困境需要的不是盲目创设新的理论，而是严格遵循法律逻辑：在坚持“土地所有权一土地承包经营权”物权二元体系，并严格执行土地承包经营期限及农地用途的前提下，允许土地承包经营权流转，期满之后使土地重新回归集体手中，通过再次配置土地承包经营权为失地农民重新提供社会保障。
【关键词】三权分置；土地承包经营权；土地经营权；权能分离；法律逻辑
本文选编自《法学》2016年第9期，作者单平基，东南大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心。
3.论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景
【摘要】在推进“三权分置”的政策背景下，民法典物权编对土地承包经营权的规定，应当坚持物权法关于土地承包经营权的用益物权属性，对土地承包经营权作出统一的规定，没有必要将统一的土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权。集体成员有权承包集体土地的土地承包权，应在集体所有权主体的集体成员权中规定，承包经营权的流转发生的承租经营权适用租赁制度，没有必要规定为用益物权。
【关键词】三权分置；集体土地所有权；土地承包经营权；土地承租经营权
本文选编自《清华法学》2018年第5期，作者韩松，西北政法大学民商法学院。
4.论“三权分置”中的土地经营权
【摘要】“三权分置”中的土地经营权，是指土地经营权人对其依合同取得的耕地在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利；土地经营权的权利性质既不应定位为“权利用益物权”、也不应定位为“债权”，而应定性为“不动产用益物权”；土地经营权的权利内容既有承继也有续造，包括占有权、使用权、收益权以及对本权的处分权等权能；“三权分置”中土地经营权的立法规制，在名称上民法典物权编应使用“土地经营权”的立法表述。在权利变动上，应采行债权形式主义的变动模式。在条款设置上，应主要包括土地经营权的权利主体、权利内容、权利取得以及权利限制等制度。
【关键词】三权分置；土地经营权；土地承包经营权；民法典物权编
本文选编自《清华法学》2018年第1期，作者丁文，华中师范大学法学院。
5.论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置
【摘要】新修正的《农村土地承包法》用立法形式将政策层面的农村承包地“三权分置”改革成果固定下来，家庭承包方式中的农户可以自愿流转土地经营权于他人而保留土地承包权，形成了农地“三权分置”权利新配置。该立法模式为农村承包地配置了土地集体所有权、土地承包经营权、土地承包权与土地经营权等颇为复杂的物权体系。在农村承包地上构建以农民集体所有权、农民集体成员权、农户土地承包经营权及土地经营权为骨架的农地权利体系，有利于解决农地集体所有权虚化积弱问题，亦有利于激发农地的生产要素属性，更为契合“三权分置”改革的目的。《土地管理法》的修订需要完善集体土地征收条件以及对集体所有权人、土地承包权人、土地经营权人的补偿金分配规则。
【关键词】三权分置；集体土地所有权；农民集体成员权；土地承包经营权；土地经营权
本文选自《法学杂志》2019年第4期，作者肖立梅，山东政法学院民商法学院教授。
6.论农用地“三权分置”中经营权的法律性质
【摘要】农用地所有权、承包权、经营权“三权分置”是我国农用地未来制度构造的主导思路。经营权法律性质的合理定位又是“三权分置”制度构造的关键。确权确地形成之土地承包经营权分离出的经营权用益物权论，无论是主要理据还是制度设计均值商榷；而经营权债权论既能契合经营权存在的语境、实现经营权分离的目的，又可避免多层用益物权权利结构之弊。确权确股不确地之土地承包方式创新视阈下分离出的经营权，则存在物权化的合理空间；确权确地形成之土地承包经营权入股农村集体经济组织，不仅是农用地承包方式由确权确地向确权确股不确地转换的适宜通道，而且可成为确权确地之经营权物权化的改造路径。
【关键词】“三权分置”；确权确股不确地；经营权；用益物权；债权
本文选编自《法学家》2016年第4期，作者高海，安徽财经大学法学院。
7.土地经营权所涉无权占有类型区分与法律适用
【摘要】土地经营权人对农村土地的占有、使用、收益，甚或对土地经营权之转让、抵押以及优先权实现均可能涉及《物权法》第242条所指向的无权占有。如果全盘适用第242条，势必缩减土地经营权人的权利空间；如果不予适用，则会导致承包人权益受损，甚至危及集体所有权。值此民法典编纂之际，唯有具体区分土地经营权所涉无权占有之具体类型并有针对性适用，始能达成土地所有权、土地承包经营权、土地经营权之平衡，维护农地的稳定经营与效益增长，为乡村振兴战略提供可靠的制度供给。
【关键词】土地经营权；无权占有；类型区分；适用空间
本文选自《法学家》2019年第2期，作者刘云生，广州大学法学院。
责任编辑：张译丹
实习编辑：孙艺丹
图片编辑：金今、张凌波