2019年6月民商法学刊要览 | 学刊
中国民商法律网
中国民商法律网开设“民商法学刊要览”栏目，欢迎阅读，欢迎转发！一文在手，前沿你有！
本文为中国民商法律网原创作品，如需转载请联系后台获得授权。
全文共6702字，阅读时间约22分钟。
编者按：
为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法核24刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法商研究》《清华法学》《法学家》《法学》《法制与社会发展》《当代法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《现代法学》《政法论坛》《法学评论》《法学论坛》《比较法研究》《政治与法律》《行政法学研究》《华东政法大学学报》《环球法律评论》《中国刑事法杂志》《法学杂志》《政法论丛》《东方法学》。其中，因《法学家》《法制与社会发展》《政法论坛》《法学论坛》《现代法学》《法学研究》《当代法学》《东方法学》《清华法学》《法学评论》《比较法研究》《华东政法大学学报》《法商研究》《法律科学》《环球法律评论》《行政法学研究》为双月刊（单月出刊），因此未列入六月汇总记录中，特此说明。
《中国社会科学》2019年第6期
《个人信息民法保护的模式选择》
【摘要】现代科技带给人们安全和便利的同时,已经成为一种独立于人类的异化力量。现代科技与人类发展之间的关系是个人信息保护问题讨论的宏观背景。我国个人信息保护立法重公法、轻私法,缺乏民事基本法的规则支撑。在法律体系中,民法是保护人之主体地位的重要手段和基础规范,能够为个人信息保护提供体系支持。相应的立法设计应当区分个人信息与数据的保护,确立信息主体对个人信息的自主控制,补强利益关系中最弱的一方。在个人信息民法保护的模式选择中,间接保护模式和法益保护模式都存在缺陷。权利保护模式更适合中国的立法及司法现实。个人信息权可以嵌入到既有人格权规范体系中,实现法律体系的内在和谐。民法典人格权编应当采取权利保护模式。
关键词：个人信息权；科技异化；保护模式；民法典
本文选自《中国社会科学》2019年第6期，作者王成，北京大学法学院教授。
《中国法学》2019年第3期
1、《论民法典婚姻家庭编的社会化》
【摘要】我国婚姻家庭法“入典”已成定局。“入典”后的婚姻家庭编应实现社会化，即授权“两委会”等社会权力主体广泛介入婚姻家庭领域，并对据此产生的法律关系予以系统调整。婚姻家庭编社会化的价值在于：实现形式平等与实质平等协调相容，更好保护家庭弱者权益；解决民法“非伦理性”不当入侵婚姻家庭法导致的身份法规则财产法化问题；在婚姻家庭编领域保持家庭“自治”与“他治”有机平衡。婚姻家庭编社会化应从宏观、微观两个层面展开。前者包括明确社会化的价值目标以及限度。后者则为具体制度设计，其主要内容为：以介入主体多元化为基础，根据“最密切联系”原则确定首要介入主体并合理确定各个主体之间的关系；明确介入主体享有良好家风教育、家庭矛盾化解、家事纠纷调处、家事事件处置以及义务履行支持等职权。我国民法典婚姻家庭编总则应增加相应条文对上述内容予以体系化规定。
关键词：民法典婚姻家庭编；私法社会化；整体主义
本文选自《中国法学》2019年第3期，作者肖新喜，西北政法大学民商法学院副教授，法学博士。
2、《论无权代理人赔偿责任的双层结构》
【摘要】《民法总则》第171条第3、4款系无权代理未被追认时行为人赔偿责任的规范基础。因规范技术上的原因，该两款规定在解释上引发明显分歧。从现行规定看，无权代理行为人的赔偿责任系分别基于信赖原理和缔约过失原理而构建，在解释该规范时，需顾及法律文义所反映的立法者价值判断及法律体系所呈现的价值秩序，并兼顾代理制度与法律行为规则间的亲缘关系。在相对人善意时，其可向行为人主张履行利益的损害赔偿，亦可选择主张信赖利益的损害赔偿，但均不得超过行为人有代理权时其本可由被代理人获得的利益；在相对人明知或应知代理权欠缺时，行为人仅因过失而负信赖利益的赔偿责任，此时应结合《民法总则》第171条第3款确立的价值秩序，在相对人与行为人之间作妥当的损害分担。
关键词：无权代理；无过失责任；信赖原理；缔约过失
本文选自《中国法学》2019年第3期，作者张家勇，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。
3、《商主体资格形成机制的革新》
【摘要】商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容，比照世界银行“营商环境”评估的经济学方法论，无不凸显革新商主体资格形成机制的必要性。就法理而言，利他的“公共利益”与利己的“父爱主义”都无法证成以登记手段赋予商主体资格的正当性，“异化”的行政促成式登记需要重构。建议由国务院制定以商主体登记为核心内容的统一“商事登记条例”，作为新的“外源”规范，促使政府从行政干预者逐渐转向公共服务者：设立商主体可以自愿登记而形成对抗效力，而未经登记的出资人不能获得有限责任的保护；充分保障商主体的一般经营资格，作为商主体资格的自然延伸；废止因社会管理的目的而设置的商主体登记，划清市场干预与社会管理的界限。
关键词：营商环境；商主体资格；设立登记；行政干预；公共服务
本文选自《中国法学》2019年第3期，作者季奎明，华东政法大学经济法学院副教授，法学博士。
4、《“居住权”之定位与规则设计》
【摘要】我国学者从居住权创设之初衷出发，执念于居住权的人役性，混淆了居住权本体与外在条件。以之指导居住权立法，必然使其偏离现实，进而丧失正当性。居住权之意义不应在于为极端萎缩的狭窄主体提供权利支持，而在于适应建筑物多元利用趋势，改变单纯以土地为对象的不动产用益物权格局，形成以土地物权为主、辅之以房屋物权的不动产用益物权新格局。唯有走出人役执念，专注于房屋的用益性，居住权方具有现实价值。基于物权定位之居住权不应限于满足生活需要，应以可出租、转让和继承为原则，期限亦得自由约定。
关键词：居住权；人役性；用益性
本文选自《中国法学》2019年第3期，作者鲁晓明，广东财经大学法学院教授，广东财经大学法治与经济研究所研究员。
5、《<民法总则>民商合一中国模式之检讨》
【摘要】民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战，不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构，更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注，不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统，面临前无古人的开创性难题，更因为作为民法典的开篇之作，其确立的民商合一立法体例与思路，对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败，对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值，也有助于实现民商事法律的现代化。
关键词：民法总则；民商合一；民商分立；商法规范体系；商法独立性
本文选自《中国法学》2019年第3期，作者李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授。
《中外法学》2019年第3期
1、《抵押合同作为负担行为的双重效果》
【摘要】未经抵押登记的不动产抵押合同不能依法律行为转换理论转换为连带责任保证合同。虽未办理抵押登记,但抵押合同作为负担行为已经发生效力。该合同具备双重效果。一方面,债权人有权请求抵押人办理抵押登记,借此设立抵押权。另一方面,主债务届期未受清偿时,债权人有权请求抵押人以抵押物变价所得价款清偿主债务。此项请求权并非担保物权,仅为相对性担保权,不得对抗第三人。包含此项请求权的抵押合同可被作成赋予强制执行效力的公证债权文书。
关键词：抵押合同；抵押权；担保物权；负担行为；公证债权文书
本文选自《中外法学》2019年第3期，作者杨代雄，华东政法大学教授，博士生导师。
2、《知识产权保护的安全例外研究——由<TRIPs协定>第73条展开》
【摘要】《TRIPs协定》第73条对知识产权保护的安全例外进行了规定。在传统的国家安全观下,《TRIPs协定》第73条并无太大的适用空间。但随着国家安全范畴的扩大,对《TRIPs协定》第73条的理解也需进行调整。对于国家安全例外,《TRIPs协定》从一般原则到具体制度均有适用的空间。“卡塔尔案”引起了国际社会就知识产权与国家安全关系问题的激烈讨论,其中就包括安全例外条款的援引问题,还涉及到是否适用WTO争端解决机制、《TRIPs协定》第73条的性质、争端的具体性质等问题。《TRIPs协定》第73条的适用应当遵循自裁决原则,但同时也要对其进行限制。在总体国家安全观的背景下,我国应当从国家战略层面关注知识产权与国家安全之间的关系,并进行相应的法律和政策调整。
关键词：知识产权；国家安全；安全例外；《TRIPs协定》
本文选自《中外法学》2019年第3期，作者何华，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授，法学博士。
《法学》2019年第6期
1、《夫妻债务规范的层次互动体系——以连带债务方案为中心》
【摘要】在婚后所得共同制下，婚姻在积极财产层面产生了共有及准共有的效力，对配偶一方用以清偿债务的责任财产造成了影响，由此形成在债法之外特设债务清偿规范的必要。这种修正应建立在“视同无婚姻原则”的基础上，从而达致与债法中一般债务清偿规范所隐含利益格局相似的状态。必须从积极财产、消极财产和责任财产的牵连关系出发，借助于债务性质划分、责任财产范围、清偿顺序、追偿、证明责任分配等五个层次规范的巧妙配合实现该目标。夫妻共同债务与连带债务等置意味着前者包含夫妻双方作为抽象人依据财产法规范所形成的连带债务以及依其身份根据家庭法规定的用途转换而成的连带债务两种类型。用途转换之基准应当局限于“家庭日常生活需要”。对于其他为“家庭共同利益”所生的债务，牵连性原理只能证成将共同财产纳入其责任财产的合理性，而不能为将非负债方配偶的个人财产纳入责任财产的合理性提供支撑。一种妥协的方案是，将此类型债务整体移入个人债务范畴中处理，将其责任财产扩张至整个共同财产。对于其他个人债务，责任财产应局限于负债方配偶的个人财产及其在共同财产中的贡献份额。
关键词：夫妻共同债务；夫妻连带债务；中立原则；责任财产；牵连性；规范体系
本文选自《法学》2019年第6期，作者刘征峰，中南财经政法大学讲师，法学博士。
2、《公司商业机会的司法认定》
【摘要】我国司法审判对公司商业机会的认定，存在适用标准缺乏共识、法律适用宽严不一等诸多问题。研究表明，我国对公司商业机会的司法认定，不能套用英美司法的审判思维。公司商业机会具有营造性和依附性两个基本特性。这两个特性应当是商业机会司法认定的两个思考维度。董事代表公司行为而营造的商业机会应当归属于公司；归属于公司的商业机会应当与公司合法的经营范围相吻合，这既是商业机会依附于公司的经营活动进而实现其价值的客观必然，也是公司商业机会能受到法律保护的必然要求。公司财力、公司意愿以及交易对方意愿等因素不能成为公司商业机会司法认定的考量依据。
关键词：商业机会；营造性；依附性；司法认定
本文选自《法学》2019年第6期，作者沈贵明，华东政法大学经济法学院教授，博士生导师。
《政治与法律》2019年第4期
1、《被保险人危险增加通知义务司法适用之检讨——基于277个案例的裁判文书之分析》
【摘要】我国《保险法》第52条关于被保险人危险增加通知义务之规定是对保险法中对价平衡原则、最大诚信原则和合同法中情事变更原则的贯彻。对司法实践中的疑难案例进行总结，可知我国司法裁判在危险增加通知义务之合同约定是否属于免责条款，如何判断危险显著性、持续性、不可预见性，以及被保险人未履行危险增加通知义务时，危险增加与保险事故发生存在何种因果关系保险人才可主张免责等问题上有争议。新近出台的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（四）》只是对危险增加的样态进行了列举，并补充了危险持续性和不可预见性的判断要件，并未对上述问题予以可能的回应。有必要从法律解释、不确定法律概念具体化乃至成文法内法律续造的方法论层面对司法适用予以可能的检讨。
关键词：危险增加通知义务；不确定法律概念；因果关系；免责条款
本文选自《政治与法律》2019年第4期，作者张力毅，南京大学法学院助理研究员，法学博士。
2、《个人一般信息侵权裁判规则研究——基于68个案例样本的类型化分析》
【摘要】根据信息的敏感程度，个人信息可分为敏感信息与一般信息。我国在理论与立法上均未对一般信息做进一步区分。在司法实践中根据信息与主体的关联程度对其予以区分保护，反映了不同信息类型的本质区别，据此，可以将个人一般信息分为区分性信息、联络性信息与关联性信息，进而检视三者的裁判规则差异。关于信息性质、损害要件的裁判立场值得肯定，对保护范围、过错要件、知情同意的裁判认定不尽合宜。在保护信息的范围上，应纳入信息社会涌现的新型一般信息；对于信息处理主体的注意义务标准，区分性信息要求较高，联络性信息次之，关联性信息最低；对于受害人的同意方式，前两者应采取明示同意，后者应采取默示同意。我国民法典人格权编应整合上述裁判规则，完善个人信息保护规范。
关键词：个人一般信息；区分性信息；联络性信息；关联性信息；侵权责任
本文选自《政治与法律》2019年第4期，作者李怡，西南政法大学民商法学院博士研究生。
《中国刑事法杂志》2019年第3期
无民商法相关文章
《法学杂志》2019年第6期
《作为新兴权利司法保护方法的一般人格权》
【摘要】在我国司法政策和司法解释中不同于德国法的一般人格权观念，尽管并非出于保护新兴权利的考虑，但奠定并催生了一般人格权的立法化进程。《民法总则》第109条和第110条，既是我国既有司法解释所规定进路的合理发展，也是对我国民法人格权体系的重构。需要重新认识一般人格权的性质及其与具体人格权的关系，重新认识一般人格权与其他人格利益概念在制度功能和实现方法的分野与衔接。以人身自由和人格尊严为基本内涵的一般人格权，其能够以权利身份的方式解决其意义射程之内的人格利益保护问题，但也受到其基本内涵的局限。保护或不保护一般人格权和具体人格权之外的人格利益问题仍然绕不开司法解释所创造的“其他人格利益”的范畴和机制。
关键词：新兴权利；一般人格权；人格尊严；人身自由；其他人格利益
本文选自《法学杂志》2019年第6期，作者张建文，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师。
《政法论丛》2019年第3期
1、《知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究》
【摘要】知识产权法是围绕知识产品的确权、利用、保护而产生的社会关系的法律规范的总称,其既保护私人权利,又维护公共利益。在知识产权法的制度安排中,与私人权利保护相对应的是专有权,与公共利益相对应的则主要是公共领域。从知识产权法的价值构成、专有权与公共领域的关系等角度入手,可以构建知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制,从而揭示知识产权制度之内在价值构造,指导知识产权制度的实践运用,尤其是在知识产权司法保护中确立权利边界,并为知识产权制度的完善提供思路。
关键词：知识产权；专有权；公共领域；利益平衡；公共利益
本文选自《政法论丛》2019年第3期，作者冯晓青，甘肃政法学院文翰学者特聘教授、中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。
2、《三网融合背景下的广播组织权研究》
【摘要】三网融合正处于各自独立、互相竞争的有保留融合的背景下,广播组织权有从合同权利转化到开放财产权的趋势。广播组织将复制著作权人的权利并带来多重诉讼;对广播组织权的赋能,成为传媒市场进出壁垒和路径依赖,给传媒市场绩效带来负面影响。通过对美国广播组织及其权利定位的历史考察,启示我国采用有限排他权措施,平衡行业各主体的利益,创造公平的市场竞争环境。基于我国广播电视组织内容上的竞争优势,以及司法实践不支持将广播组织权扩张到互联网的态度,分阶段在广播组织传播的内容、传播的信号使用上,适用法定许可。
关键词：三网融合；传媒经济；广播组织权；开放财产权；有限排他权；法定许可
本文选自《政法论丛》2019年第3期，作者崔立红，山东大学法学院教授，博士生导师。
3、《商事债权融资对债权让与通知制度的冲击》
【摘要】对于民事债权转让而言,让与通知制度的合理性在于遵循"形式主义"的债权移转理论。但面对未来收益权、集合应收账款等新型融资标的,固守让与通知制度将动摇商事债权融资的法律基础。完善让与通知制度,一方面要强调债权移转需以履行债权转让合同义务为条件,另一方面又当允许当事人对合同义务的履行方式进行意思自治。在"民商合一"的立法体例中,未来《民法典》应将商事债权融资一并纳入债权让与制度的规制范围。对于债权移转的生效要件,仍应以让与通知为原则,但也应允许当事人对债权移转条件和方式的意思自治。而对于债权让与的对抗要件,应以登记时间的先后作为确定多重让与中债权归属的标准。
关键词：商事债权融资；债权让与；让与通知；集合债权
本文选自《政法论丛》2019年第3期，作者虞政平，最高人民法院一级高级法官,辽宁大学兼职教授、博士生导师；陈辛迪，辽宁大学民商法专业博士研究生。
责任编辑：王羽嘉
图片编辑：金今、张凌波