中国法学会民法学研究会2019年年会会议简报第十七期 | 实录

主办单位：中国法学会民法学研究会   

承办单位：苏州大学王健法学院   

协办单位：江苏省法学会民法学研究会

                  江苏立泰律师事务所

、 

                  2019年10月19日

第三分会场民法典合同编

第一单元：【14:00-15:40】

主持人：张家勇  中南财经政法大学教授

              刘伦善  江苏立泰律师事务所合伙人

与谈人：解  亘  南京大学法学院教授

              米新丽  首都经济贸易大学教授

报告人：（每人10分钟）

1.  韩世远：清华大学法学院教授

《司法经验与民法典编纂：合同编的视角》

2.  徐强胜：河南财经政法大学法学院教授

《合同法编（审议稿）民商合一的规范技术评析》

3.  刘承韪：中国政法大学比较法学院教授

《论民法典合同编的立法取向与规范设计》

4.  陶丽琴：中国计量大学法学院教授

《民法典合同编草案标准援用规则的审视和完善建议》

5.  庄加园：上海交通大学凯原法学院副教授

《留置抗辩权的构建：牵连关系的扩张》

6.  蒋军洲：河南工业大学副教授

《合同性质理论的流变与中国法说明》

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论  （25分钟）

主持人（张家勇）：

今天下午第一单元我们有六位报告人，两位与谈人。由于少一位与谈人，所以我们的规则稍微调整一下，原本三个人十五分钟的与谈人时间，就换成两个八分钟。所以我们的基本规则是：六位报告人，每人十分钟，然后两位与谈人，每人八分钟。其他时间就交给自由讨论。首先我们有请韩世远教授，就“司法经验与民法典编纂”作报告。谢谢！

报告人：韩世远（清华大学法学院教授）

论文题目：《司法经验与民法典编纂：合同编的视角》

谢谢家勇教授！十分钟时间很有限，长话短说，我今天的报告在论文集第二分册第一篇，主要是围绕司法经验和民法典编纂展开的。我们看德国民法、日本民法，他们实际上一个重要的工作是把司法裁判在实务当中所形成的规则吸收进民法典。所以我想，今天我们民法的法典化，开篇提到了两个路线：一个是目光投向域外，利用比较法资源，叫作比较法的路线；另一个是开发利用本土资源，我们称为本土资源路线。司法经验就是本土资源最为重要的平台。大家可以回头看这个文章的书面稿，文章中总结了我国的司法解释，举了几个例子。这几个例子是有意识围绕着解释方法，各自选取了一到两个比较典型的事例，有的是狭义解释，有的是漏洞填补，有的创造了新的规则，都可以在司法解释中找到比较好的事例。所以，我在文章中提到了像无权处分、审批义务、情势变更、与有过失等。实际上都在司法解释当中作了规定，现在把它们吸收进民法典也是顺理成章。

另外，我们应该进一步关注民法典的层次结构，这个问题实际上也是想从司法经验角度切入。举了两个事例，一个最高人民法院指导性案例67号，对《合同法》第167条关于分期付款买卖所设定的特别的解除规则是否适用于股权转让，把这样的交易进行了一个限缩。针对该指导性案例，学理上有很多不同的意见，不同的声音，有的赞扬，有的批评。但是它至少给我们展现出来合同法的买卖一章中所设立的一般规则，实际上有些时候是应该作一些限缩。从这个地方进一步引出来关于买卖这一章的规则现在是在“章”下面，是没有分节的，那么是否有必要进一步细化。来针对大家关注的民事的、商事的B2B、B2C、B2D，这样的买卖各自有一些特殊性，所以，我个人倾向进一步把买卖规则细化。这是第二部分关注的层次结构，我个人的建议是在买卖这一章当中进一步的分节。这一部分总结一下，我当时写了这么一段文字：“立法如鞋，案件如脚。立法仅作一个层次的规定，就如同制鞋人仅提供一个尺码的鞋子，结果便是：有时鞋大脚小（裁判者就要对立法作限缩解释），有时鞋小脚大（裁判者就要对立法作扩张解释）。与其如此，实不如由立法者从源头上作出合理的安排，不要只提供一个尺码的鞋子，而要提供多个尺码。”

抛开这一个稿子，现在起草过程中争议很大的是围绕合同解除的第353条，新增加了解除的事由，新增加了两款，一种是针对继续性合同没有期限作了一个规定。第三款争议最大的是违约方的解除权。我个人对这样一个规则还是持保留意见的。现在最高院也吸收了类似的一个规则。但不管怎么说，我认为一些基本的理论问题研究的还不够深入，特别是针对继续性合同的解除问题欠缺相应的研究。那么如果我们看《德国民法典》2002年的修正，它的第313条和第314条都是吸收了裁判所发展的裁判规范，其中，第313条规定情势变更，第314条规定了继续性合同因重大事由的解除，这种规则原来民法典并未规定，但是判例法上是长期发展出来并有效的，所以德国学者认为，第314条实际上不是特别新的规则，对他们来说都是被普遍接纳的，而我个人最近也在看最高院裁判的二审案子，其中有一个我觉得用违约方解除权也解决不了，反而借鉴《德国民法典》第314条的规则能够很好的解决。违约方解除权无非是解决合同僵局的问题，但是那个案子是一个企业的故意，最后认定的事实是，不管是哪一方，不论是原告还是被告，他们都有一定违约，但都没有达到根本违约的程度。所以在那个地方，它的前提就是，按照《合同法》第94条的规定，根本不发生解除权的问题。所以，我认为在这些基本问题的理解上存在比较严重的偏差。我的报告时间正好到了，谢谢！

主持人（张家勇）：感谢韩世远教授，给我们节约了两分钟。把司法经验纳入民法典编纂是一个非常重大的问题，他也用了一个很有特色的比喻，立法是鞋，案件是脚，鞋合不合脚，不一定是鞋的问题，一双鞋你怎么去制可能都不一定合脚，可能得把这个鞋多制几个品种才会比较好一点，这是一个非常有意思的比喻。他还结合案件提了一下违约方解除权的问题。接下来报告的是河南财经政法大学的徐强胜教授，他的题目是《合同法编（审议稿）民商合一的规范技术评析》。

报告人：徐强胜（河南财经政法大学法学院教授）

论文题目：《合同法编（审议稿）民商合一的规范技术评析》

谢谢主持人。我首先我阐述一下我的基本观点，一共三个。

第一，民商合一的实质是私法的商事化，作为交易法的合同法更是典型的以商事为主的私法；第二，整体而言，合同编审议稿是较为纯粹的客观主义立法模式，其不希望通过主体的区分或词语表达破坏民商合一的立法意旨；第三，过于客观主义的立法模式遮蔽了本为民商合一下应有的“分”，使得应有的民事规则与商事规则的差异不能通过明确的规则体系予以表达，只能留待以后法官的个案解释或通过商事单行法予以解决。

我给大家报告一下关于合同法的规范技术和规范表达问题。其一，规范技术主要是通过将商事规则一般化而一起适用于所有人和同样的交易，即不再分商人与非商人，也不分活动是否具有营业性质；其二，只要是从事了有关行为，则均适用。这种技术安排，体现了作为交易法的合同法规则的纯粹性——只要进入了交易领域，每个人都是一样的。

首先，那么《合同法编》（审议稿）采“总（通）则－分则”结构模式，通则部分共8章，基本体现了商事规则的一般化，将本主要适用于商事活动的规则去除了适用对象的限制而适用于所有人和同样的交易行为。从通则的性质来看，其本是对具有在合同法中共通适用规定的提取，故表现出了应有的抽象价值，决定了作为通则的共通规定的一般化要求。第二分编关于有名合同，总体而言，有关规则主要是适用于商事活动。那些不能一体化适用但典型的商事合同规则，如融资租赁合同、保理合同、运输合同、仓储合同、物业服务合同、合伙合同等则直接通过有名合同体系化于其中，即将这些典型合同作为有名合同的一种而置放于合同法分则之中。因此，《合同法编》（审议稿）中的有名合同基本上以商事为主，而民事合同或民事意义上的规则是附带的，这是我的基本看法。从总体上来看，合同法审议稿这种安排是比较科学的。

其次，在规范表达上，它依然贯彻了客观主义模式，很少在有关条文中出现专门的、有关这种主体的概念，如果说有的话，可能就是借款合同里面有自然人的一个概念，其他基本上是没有的。在有关合同法里面可能有也会看到这样的词语，像股权、经营人这些字眼，但是这并非表明商事和非商事有区分。

可以说在客观主义表达模式下，合同法有关条文还是有一些词语表达，能看出商事性质。特别像这种“交易习惯”以及其他有关词语。像《合同法》第264条有关要约邀请、第284条有关承诺生效地点以及第384条的有关规定，这也可以显示商事的意义。总体上，合同法有关和营业紧密联系的词语表达可以说是非常少的。

所以，从整体上来看，合同法的审议稿是纯粹的客观主义的立法模式。这里我们需要探讨一下，它依然有规范技术不足的地方。一般说来，这种立法技术确实比较高，但是我认为它应该进一步提高。

第一，整体而言，较为纯粹的客观主义的立法模式遮蔽了本为民商合一下应有的“分”，使得应有的民事规则与商事规则的差异不能通过明确的规则体系予以表达，而只能留待以后法官的个案解释。如依第282条第1款，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立。”那么盖章，这里如果是法人或企业来盖章，我们可以理解，但是如果是对自然人而言，其盖章是不是就一定意味着该合同能够成立？这个问题就涉及将来的解释，得解释为什么这个人是经常从事这样的商业经营活动，而且经常的拿章去用。如果不这样解释，那么任何自然人去盖章也可以意味着合同成立，我想这是值得探讨的。

第二，《合同法编》（审议稿）这样纯粹的客观主义的立法模式，是以商事合同为模板的客观化，但这种以企业为基础，以促进财富流转而保障债权人利益为导向的做法，忽视了非消费领域中普通人之间的交易，牺牲了普通人在交易中的债务人角色。如《合同法编》（审议稿）第9章关于“买卖合同”的规定几乎全部为商业交易而设。有关规定都是遵循了“对债权人有利”和“促进财富流转”原则。可以这样认为，《合同法编》（审议稿）的“买卖合同”规则就是商事买卖的规则，但是对于普通人、民事合同而言，是不是符合，我觉得值得研究。

第三，更重要的是，合同法本应是以商事规则为主的，因而相应制度设计应当、也确实主要是在企业或经营者之间进行的。但是由于各种因素影响，《合同法编》（审议稿）在很多地方对现代商事交易的需求回应不够，没有体现应有的商事交易意义。其对上市交易的一致性价值认同，刚才韩老师已经谈到了继续性合同，这里面可以说存在很多问题。

首先，其对现代商事交易的营业性价值认识不足。现代商事交易基本上是因营业引起，从而表现为各种各样的继续性合同关系，如居间、融资租赁、运输、特许经营、借贷等。《合同法编》（审议稿）也在一定程度上体现了继续性合同的特别之处，在相应制度上也作了相应设计，如第323条的情事变更制度；第24章“物业服务合同”对于物业提供的服务作了相应的信息公开等要求。但整体而言，其仍然以传统的一时性合同为中心构建相关理论及进行制度设计，从合同的成立到合同的解除及合同的终止上，一时性合同在其中占据着支配地位。如保证合同章中，其仅规定了保证的一般要求与保证责任，而对于保证过程中发生的变化，如保证人在保证过程中出现保证不能情形下如何处理并未规定等等。对于服务性合同，如承揽合同、建筑合同、运输合同、保管合同、设计合同、物业服务合同等，只是简单、分散地以有名合同置放在不同的章节中。事实上，这些服务性合同可以有统一的规则体系，我们完全可以在提供有关服务上有较为统一的义务规则，如先合同警示义务、合作义务、具备相应技能及注意的义务、完成工作成果的义务、遵守客户指令的义务、服务提供人的约定警示义务等，这些义务规则完全可以通过适当的规范技术安排“先统后分”。但《合同法编》（审议稿）对此似乎准备不足，仍然按照现《合同法》进行了简单、分散的处理。这将大大减损合同法促进商事交易的功能。

其次，该法主要是关于商事的规定，而商事的规定应当符合商事规律“简单明确”的要求，但《合同法编》（审议稿）中一些规定似乎在回避应有的商事规律。当然我们可以交给法官来进行自由处理。但是交给法官处理，对于自然人可能是比较合适的，但对于商业交易而言，我认为值得商榷。如果交给法官处理，就意味着存在不确定性，不利于商交易。因此，不妨借鉴《德国商法典》第362条第1款和《日本商法典》第509条之规定，在270条中增加第3款，即“受要约人收到与其存在经常性交易关系的交易方所提出的属于其营业范围的合同要约时，须及时发出承诺与否的通知。怠于通知的，视为承诺。”该款系专门针对企业或经营者之间因经常性的交易而承诺的要求，应当更符合商事实践。

以上所举例子仅是问题的一部分，从整个审议稿来看，民商合一不足之处是比较多的，许多应当反映商事交易或体现自然人保护的问题均付之阙如。可以说，《合同法编》（审议稿）纯粹的客观主义立法模式遮蔽了本为民商合一下的应有的“分”，其规范技术有待更为精致。请各位批评，谢谢！

主持人（张家勇）：谢谢强胜教授，他站在一个商法学者来看民法典编纂中民商合一前提之下的规范技术问题。第三位报告人是刘承韪教授，来自中国政法大学，他的论文题目是《论民法典合同编的立法取向与规范设计》，有请。

报告人：刘承韪（中国政法大学教授）

题目：《论民法典合同编的立法取向与规范设计》

谢谢家勇教授！我今天报告的题目是《论民法典合同编的立法取向与规范设计》，这个题目是很典型的关于立法论的讨论，但由于现在民法典合同编已经到了整个民法典进程的接近尾声阶段，所以这个讨论显得有点晚，但是学者的观点我觉得该发表的还是要发表，所以我也提交了这样一篇论文参加会议。

针对民法典编纂的问题，实际上民法典涉及到体系化，民法典是一个体系化的成果，所以离不开一个体系化的讨论，那么体系的优势是十分明显的，我们大家都非常熟悉，包括对法的安定性的固定、节约立法成本、方便解释适用等方面。但是，我们同样应该注意到体系化存在的弱点，这也是不容置疑的事实。比如过分的体系化可能会破坏具体的部门法或具体的分编部分子系统的完整性的问题、规则的共同抽象问题、提取公因式，同时还存在体系化之后封闭和固化的问题，所以在合同编的起草过程中也表现出了体系化的优势与弊端的冲突和纠结的问题。

具体可能就是我论文的这三部分内容。第一部分是体系的科学性和制度的完整性的一个冲突；第二部分是规则的抽象性和具体性的冲突；第三部分是系统的封闭性和开放性的冲突。那么，这三部分的关系冲突和三对范畴实际上代表了法理学上逻辑和经验的对立。我首先亮明自己的观点：我个人倾向于在法律领域中经验相对于逻辑有更高的价值，在发生冲突的情况下，前者应当让位于后者，因此我的思路总体还是有点反体系的，尽管民法典本身是一个体系化的成果。

具体而言，第一部分涉及到民法典体系的科学性和制度完整性的冲突。民法典肯定是体系化的产物。一个理想的民法典肯定是非常完整，有严格的逻辑顺序，并且有精确的法律概念，这样一个综合性的法律系统。我们理想中的民法典也是想制定一个这种价值融贯、规则统一、体系完整的法典。但是，这只是理想状态，从中国现实情况来看，中国的法律界，尤其是司法界，对分编部分的合同编的完整性，相对有着非常强烈的愿望和诉求。这一点主要是源自于我们1999年统一合同法的那样的一个先进的优势，两个大的方面：一个方面是合同法本身立意高远，因为当时制定时，总结了中国合同立法的实践经验和理论成果，同时广泛参考世界发达国家的市场经济的一些成功的经验和判例，并采取了反映现代市场经济共同规则，而不是某一个国家的特别规则。所以，其立意是非常的高远。第二个方面是合同规则的先进性。《合同法》借鉴了国际货物合同销售公约（CISG）、国际商事合同通则（UPICC）等全世界最先进的合同法则和经验，是把最好的法律理念和规范都借鉴了过来。我国《合同法》经过20年实践的检验，也充分证明是一部符合中国实际并与国际有效接轨的良法。所以，在立法技术形式内容上都是堪称上层的而且符合中国的实践，所以除非有非常正当的理由，不应该进行大范围的修改和调整。在这样一个理想的民法典和现实的需求，对合同编的合法完整性与实用性需求的碰撞或冲突之下，我个人的观点是：不能因为形式逻辑上的体系的科学性的要求，用形式上问题来牺牲实体规则上的有效性和完整性。具体的理由在文章中也提了几点，就不再展开了。当然在立法过程中，对体系的科学性和完整性的处理上，我们合同编处理的不是那么好，有很多缺失的方面，这导致了合同编完整性的缺失，表现在大量的准用性规范的出现。准用性规范规定，发生争议的应当依照《民法总则》第多少条，但具体条文还需要来回穿梭于总则和分则之间的一些规则，同时在这些规则之中还要组合适用、解释适用，这就导致包括专业人士在内花费了很多的时间找法，并且法律适用上也有易生困惑。

第二个表现是一般规定的担保，在物权法中可能还有一般规定，还有原则性的规定。这在合同编已经完全没有。最重要的缺失是效力规则的缺失，我觉得这体现的更明显，它只有六七个条文，二审稿增加到七个条文，但这七个条文是支离破碎的，而且对合同效力的核心内容都因《民法总则》的规定而未交代。实践中，我们一年一千多万件的民事案件，百分之八九十是合同案件，还有这八九十中的百分之四五十都是合同效力的案件。所以，用六七个条文来解决几百万甚至上千万的案件，我觉得不够，尤其是解决的是合同争议，用的是总则，用的是法律行为的概念来解决合同纠纷以及合同效力的一些问题，这是有点问题的。所以，这是另外一个缺失。缺失的补救办法，我在这里边也提到了，哪怕有一定的重复性，也可以考虑对效力待定的合同、可撤销的合同、无效的合同均作比较简洁的条文重述。这样可能不会让合同法空心化，让合同法的完整性、实用性受到太大影响。当然这里边还遗漏了一个无权处分的问题，这是个很大的问题。哪怕把它下放到买卖合同一章中也好像存在着不少问题。当然，韩老师不一定同意了。

第二个部分，实际上就是关于债法的抽象性和合同法的具体性的关系。当然这是债法要不要独立债总的问题。当然，如果要再单独设一个债总，对合同编完整性的影响较大。当然更进一步抽空合同法具体规则，所以肯定是不同意的。另外，之所以不同意债总的单独设编，还有一个重要原因在于债法的抽象性。其实，德国在债法修改过程中，我们可以看到它的一个进步。自从债的不履行，到包括履行不能、履行迟延和履行不完全。这是一个向相对具体的、具象化的义务违反的发展，以合同法为中心来上接民法总则、下替债法总则。当然在这个设计中，债法采取合同中心主义，也就是以合同作为民法的一般规则，还是作为债法中的一般规则来对待。合同法应予发挥的债总功能包括了准合同这样一个概念，也包括了针对债的种类规则作出细致规定，包括了一些重大的实践问题，比如按份之债等一些重大的、相对有共识性的重大问题，可以落实在合同编中作为一个债总的替代规则。

第三部分，关于民法典的封闭性和合同法的开放性的关系。我们能理解体系它不必然代表着封闭，但是它确实容易出现走向封闭。这样一个弊端，因为它毕竟相对有确定的规则，强调前后的关联，强调条文相互的制约。所以，在这个问题上，我觉得是不是可以考虑借鉴英美契约法也好，国际统一合同法也好，包括我们之前的合同法这样一些规则。至少这些规则都提示我们可以采取一个相对开放的体系来储存更多的规范来响应社会变迁的可能性。从开放性的角度，我个人提了三点的建议：第一，性质的开放性。这是一种分析方法。合同法既不见得一定是民法或商法，因为民法和商法之间可能有灰色地带，包括上次在人民大学开会，我还专门提到的就是借款合同里有一个条款，例子也不好举了，还有一分钟。实际上，我认为，合同法主要是市场交易的基本法，其不见得一定是民法或商法，市场交易的特点就是等价有偿。等价有偿和无偿的工具来分析一个规则的法律后果，可能更有利于一个具体的法律效果的得出。其实《合同法》有许多的有偿、无偿规则可以落实。第二，规范的开放性，包括了规则和原则以及吸收标准的融合，就是说很多像合理性规则，包括合理努力、合理期限和最大努力。包括合理确定性，包括了一些商事交易规则的解释，合同中的一些有效的这些标准都可以纳入进来。第三，类型的开放性。有名合同的扩容，还有一个准合同的准用问题，总体是这么一个思路，主要是立法论，可能有点晚，时间也超了一分钟，谢谢！

主持人（张家勇）：谢谢！刘承韪教授从他理想中的合同法立法，谈了他对合同编的不同考虑。那么他谈了合同编的三个价值取向，即有完整性、替代性和开放性。但我的理解，完整性是他心中最理想的目标，其他两个性都服从于这样一个性质。接下来就请刘伦善主持。

主持人（刘伦善）：

下面我们有请陶丽琴教授，她的题目是《民法典合同编草案标准援用规则的审视和完善建议》 

报告人：陶丽琴（中国计量大学法学院教授）

论文题目：《民法典合同编草案标准援用规则的审视和完善建议》

尊敬的王老师，尊敬的各位专家，下午好！我是来自中国计量大学法学院的陶丽琴。基于我们学科背景的需要，我们要特别关注标准计量的一些问题。所以，我特别关注合同编草案第302条第1项的这样一个规则。那么这个话题我已经在至少两个机会表达过自己的观点，我觉得我前两次的表述不能够完全反映我的一些想法。近两个多月来，我一直在思考这个问题，我认为这一次我能够把它说清楚，我希望能够通过这样一个平台获得各位专家和老师的批评指正。我的这个题目是关于合同编草案标准援用规则的审视和重构的问题。

分四个标题来阐述我的观点。首先把问题提出来，合同编第302条第1项是援用标准来确定合同质量漏洞的法定补充规则，现行的规则是里边分成至少有三个层次，差不多有六项援用规则。这里面的每一条的援用规则都存在若干问题。我在第二部分以标准化法视角对第302条第1项标准援引规则的妥当性进行一些观察和分析，这个条款的问题并不是这一次对第302条修改后才出现的。从经济合同法创立这个条款的时候，问题就已经埋设下来了。所以，我对这个问题的来源进行了追踪。那么通过分析，我也作了一些比较法的研究，但是，因为时间原因，比较法的研究不会在这里展开，我最后提对规则重构的一个证成我的思路，并且提出建议方案。

现在问题是合同法原来条款是合同法第62条第1项，它设定的是合同质量漏洞的法定补充规则。具体的是直接援用标准。那么在我们的草案进行过程中，曾经分三个层次对它进行修订，草案内部稿第52条第1项，其几乎是《合同法》第62条第1项的一个对应，没有注意到这个问题。但是很明显我们的起草专家在第一稿的时候就已经发现了问题，所以作出了修改,修改的原因是1988年的标准化法在2017年做了重大的修改，其原理和整个制度体系发生了重大的改变。所以在第302条第1项的时候，我们起草专家已经注意到了这个问题，进行了修改。修改的思路是老瓶装新酒，老瓶是《合同法》第62条第1项的路径和框架和主要内容继续保持了。改变的是按照2017年的标准化法的标准类型和标准层级来替代了原来合同法上合同法62条第1项里面的旧的标准类型和层级，旧的标准类型层级是来源于1988年的标准化法。那么这样一个改变是老瓶装新酒思路，这种改变是否存在什么问题呢？

1988年的标准化法采纳的标准体系是国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。在整个标准体系里，国家标准、行业标准、地方标准是构成了三级强大规模的强制性标准体系，但是至少有一部分是自愿性标准，并且企业标准是自愿的。在1988年的标准化法里还有另外一个隐含的规则是标准是单独垂直往下走的，所以它有一个层级。基于这种强制性，再加上其规定的垂直性，显得每一个标准有它的效力层级和位阶。《合同法》第62条是直接按照标准类型进行了援用，强制性标准这样沿用有它的标准化法上的一个依据。但是，它里面有一个问题是没有区分推荐性标准。所以，在这个条款里面有这样一个预设。那么，在《合同法》第62条第1项当时的背景下，由于标准化的体系最主要的还是强制性的，所以《合同法》第62条的问题并不明显。但是，现行的草案第302条第1项我们所依据的标准化法，整个原理和体系发生了重大的改变，重大的改变表现在强制性标准只存留在国家标准的强制性这一项，剩下的都是推荐性国家标准，行业标准、地方标准、团体标准和企业标准全是自愿性的。在此规则下，我们在合同编第302条第1项按照继续原有的依托标准的类型和层级，来设置我们《合同法》上的援引规则，就发生了一个原理上的冲突。

我的核心问题是：标准制度根本性的改变，强制性的标准体系主要变成了自愿性标准体系，这是制度层面的一个改变。问题关键在于，现行的第302条规则，强制性的国家标准可不可以援引？是可以援引的。但是不能作为第一个首要的援引规则，而应该作为一个底线的适用规则。第二，直接援引其他的所有的标准都是自愿性的标准，无论是推荐性还是市场性的标准都是自愿的。这些自愿性的标准，原来《合同法》上援引是因为有标准化法上强制性的依据。但是，现行的标准体系里面，这些标准都属于自愿性的，这样一个自愿性的标准再通过合同法第302条第1项的法定适用规则的援引，就使得自愿性的标准变成强制性了。在这样一个状态下，《合同法》上没有法理正当性的，因为合同漏洞的法定补充，仍然是一个私益的问题，而不涉及到国家利益，不涉及到社会公共利益，也不涉及到第三人利益。那么，合同法定漏洞的补充，通过法定补充规范的这样一个形式上必须适用的规则，实际上发挥了推定功能，也就是该推定功能赐予了强制性这样一种援引方式，使标准变成了一个强制，所以其在《合同法》上是没有法理正当性的。但是，标准化法本身是2017年的标准，这些标准都变成自愿性的，在标准化法上又没有强制性的法理依据。所以，该规则如果变成合同法302条第1项的话，就会构成合同法和标准化法的法律冲突。

第三个层面是通常标准和符合合同目的的特定标准。这个规则是从《合同法》第62条第1项照搬过来的。《合同法》第302条第1项应该在《合同法》第61条的体系之下，《合同法》第302条第1项的内容是可行的。但是，现行草案第301条在《合同法》第61条上增加了合同性质、合同目的的考量因素，这就导致第302条第1项的最后一个援引规则，通常标准和符合目的的特定标准内容变成了跟草案的第301条的推定规则变成重复了。

所以妥当性的主要问题是第302条第1项没有显示出来的必要，所以我们通过援引的方式给强制了，那么现行这个规则设置没有考虑合作双方利益的平衡的问题，也没有实现鼓励和市场交易的目的，并没有体现作为合同法定规则，它是一个国家意志产生的中间人的一个效果，但是这个和国家意志在这样一个中间人的效果里面，竟然没有体现国家对交易市场的质量的一个导向。这也是不应该出现的。

那么这个规则设计，其问题成因是什么？是历史演变的一个影响。我们现行的原因是对路径的依赖。那么强制性标准我刚才说了强制性标准可以援引，因为我们现在的强制性的标准的内容不是强制你必须实行强制性标准，而是不得与强制性标准的技术要求相抵触，也就是说在整个标准化法上，强制性标准的规则是一个底线要求，而不是一个必须强制执行这一条规范，所以你的是援引强制性标准的只能设为底线要求。

自愿性标准不应该设的，刚才说了。自愿性标准它是一个自愿的，所以我们在设定合同漏洞补充的私益利益上。我们把自愿性标准，这样大家都可以选择的，你通过私益把自愿性标准刚性、固化援引出来，变成了一个法定的一个规则，这样导致合同的利益可能会失去平衡。那么通常标准刚才我解释了，是这样一个问题。

追根寻源是1982年经济合同法第17条创设了这个，当时的背景是两个强制，标准化法是强制一元体系的标准强制。那么经济合同法是对经济合同的管制，所以它都是强制的，引用强制性的标准，它这个规则几乎好像是可行的，但是具体的不合理因素由于时间的原因我不展开。但是民法通则上沿用了经济合同法第17条这样的问题，所以妥当性的问题仍然继续延续。合同法援引了民法通则的这样一个路径，所以路径层层依赖。那么它的标准化法上的二元结构的属性，在合同法的第62条上并没有得到体现。

最后我们正常的功能是合同质量漏洞的补充，它限于私益，必须要遵循利益平衡的这样一个属性，所以这个虽然是一个法定规范，但是它的功能是推定，而不是强制。效果是为法定的漏洞补充提供一种终局的方案推定，它并不是一种强制。

我的建议是，这个规则它必须要最后建议方案是第302条和第301条何为一个条款，理由是，它虽然具体的形式上，规定的形式上有改变，有所不同，但是它完成的是一个逻辑，都是推定规则，它不是一个法律强制的规则。那么重建的方案第二个就是对现行第302条第1项的直接刚化的标准类型的直接援引规则必须要放弃。最后的规则设置，我的建议是可以这样表述“质量要求不明确的，依当事人协议补充，仍无法确定的，卖方有义务使其履行质量达到合理的不低于所示情况的平均水平，且不得低于强制性国家标准的技术要求”。这个表述大概是还可以更加精准一些。

这仅仅是我的一家之言，谢谢！

主持人（刘伦善）：下面有请庄加园教授，他的题目是《留置抗辩权的构建：牵连关系的扩张》。

报告人：庄加园（上海交通大学凯原法学院副教授）

论文题目：《留置抗辩权的构建：牵连关系的扩张》

谢谢民法学研究会年会主办方的邀请！各位老师，各位同学，今天我在这里和大家报告关于留置抗辩权的建构，时间有限，我先把这个论文945页的这个结论向大家报告一下。我这个论文主要涉及双方当事人互负债权债务这个情况下，怎么来行使履行拒绝权、怎么来行使抗辩权？那么我们现行法所提供的路径，《合同法》第66条的同时履行抗辩权，这个是为大家所注意到的。其实还有大家可能没有注意到的。《物权法》第230条规定的留置权，那么同样可以发生拒绝返还他人的义务。

那么《合同法》第66条基于对象牵连关系的基础，其不能覆盖非同一合同、非对价牵连关系的双方的义务，也不能适用于不同合同，但存在内在联系的双方的这个义务，这是《合同法》第66条的疏漏。但是，《物权法》第230条规定的留置权受到了文义上同一法律关系狭义解释的限制，留置对象又限于他人的动产。所以，《物权法》第230条也无法填补《合同法》第66条的空白。就要解决这样一个空白，《德国民法典》第273条的留置抗辩权，正好能够解决这样一个问题。那么我们现在民法典草案中没有债法的位置，没有留置抗辩权的位置，也看不到这个计划。我的建议就是我们现在可以做的事，这个问题要解决怎么办？我们利用《合同法》第66条相对宽泛的文义，本条并没有说一定要是牵连关系，所以可以对其文义进行扩张，为留置抗辩权的扩张提供形式依据。但是留置抗辩权的实质依据，它其实更像物权留置权，而在法律适用上的可能更多的要借助物权法留置权的构成要件来完成。这是我简单的一个结论。

我们来看一下同时履行抗辩权。我刚才已经讲到适用于同一合同。那么双务合同非牵连性义务，从给付义务怎么办？韩老师教科书中也提到了，但是还有不完全的双务合同，最典型不完全的双务合同是委托合同。比如说甲委托乙无偿处理事故，乙先垫付费用，已经处理事务，再比如说你借我一辆自行车，委托事务办理完之后，甲向乙请求转交委托成果返还借用自行车。是吧？你请求甲支付垫付费用，若甲拒绝支付费用，你能否留置自行车？

在此情况下，《合同法》第66条就解决不了，很麻烦。还有基于同一事实，不同法律关系，我可以基于一个经济事实，跟你订立三个经济上具有密切关联的合同。但这三个合同都具有独立性质。如果其中一个没有行使，那么能不能拒绝履行？这个也是带来的问题。不能解决的问题，在非同一合同当中表现很明显。因为非同一合同，根本就不是同一个合同，那怎么来解决呢？我们常见的双方当事人进行持续性的业务，形成多数的合同关系。在我论文当中有，比如说我3月1号向你买批铜，5月1号又向你买批铜，5月1号买铜的时候，你3月1号的钱没有付，那怎么办呢？没办法。因为什么？这不是同一合同，但是我们可以看到这样一种持续性的债权债务关系怎么来进行维护，这也是一个很麻烦的问题。

第三个涉及到失败的合同，失败的合同是一个比喻的说法，我们有无效、被撤销，还有未获追认、条件未成就等合同的这样一个牵连关系。在此情况下，能否延续功能上的牵连性？韩老师的教科书当中也提到了，是否把它类推适用，类推适用也会发生一些问题。就解除有可能，但是就无效、被撤销是否可以类推适用？还需要讨论。

那么接下来的这个问题是来自于我们《物权法》的留置权。物权法的留置权，我们可以看到最要命的问题是同一法律关系。同一法律关系在司法文书当中作了一个非常狭义的解释，可能考虑到物权留置权效力过于强大。那么确实是达到它的目的，但是另外一方面你把它进行了这样一个限缩解释之后，就使得实践当中很多的非统一的、广义的同一法律关系的问题就没有办法解决。而且该留置权的客体是动产，动产之外的能不能留置？我在论文中举了一个《劳动合同法》的例子。企业提供的生产条件有问题，我能不能拒绝履行？我这个时候一定要解除合同，才能保护我的这个利益。大家可能这个方面没有注意到。还有留置权的对象，目前的问题是变卖，变卖他人的财产，我能不能留置我自己的财产？对吧？比如说别人委托我去买东西，我以自己的名义去买，买完之后再把这个东西交给别人，他没有付给我钱的时候，我能不能对我自己的物行使留置呢？这个也是由于它这个客体所带来的问题。那么牵连关系的对照，刚才已经提到了我们企业的牵连关系，虽然说扩张了，但是仍然不能解决问题。另外还有大量的其他的问题，还是没有办法解决。

那么这里涉及到的一个问题，物权留置权的这样一个问题，来自于牵连关系的理解。牵连关系的理解，我们可以看到，主要是舶来法，来自《德国民法典》。但是，在《德国民法典》、《瑞士民法典》中牵连关系都解释非常广泛，并没有像我们一样有一个“同一法律关系”，德国或瑞士的商事留置权也有优先受偿性。解决这个问题要回到罗马法上的牵连关系。罗马法上的牵连关系，更多的是在一些具体的案情当中，在有限的案情当中作为诚实信用的补充。大家注意看到这个“有限的案情”。在有限的案情中，更多的涉及到一个返还费用和赔偿费用。在返还费用和赔偿费用的情况下，后期《德国民法典》第273条第2款直接认为这种情况下，涉及到这两种费用，如果是在物上发生的话，直接成立牵连关系，不需要考虑是否来自同一法律关系。而我们现在的同一法律关系是来自于《德国民法典》的这样一个理论建构。

《德国民法典》第273条第1款选择了这样的表述。大家注意，当时我们的表述它是同一的法律关系，如果按照文义翻译的话，并不是同一法律关系。什么叫同一的法律上关系呢？有两种理解，一种理解就把它解释为：法律上关系就是我们现在的同一法律关系，一种狭义理解。显然这种狭义的理解没有办法解决实践的需求。第二种观点对同一的法律上的关系进行了广泛的理解，包括了有内在联系，相互关联的这样一种生活事实。只要这种生活事实是处于紧密的连接，如果你不考虑法律请求权，就实现另外一个请求权会违背诚实信用原则。所以，这种情况就认为存在着同一的法律上关系。这样一个同一种法律关系，在实践当中被扩展的非常广泛，其实它是更多的应该被解释为法律上调整的这样一种生活关系。这样一种生活关系产生的债权债务关系如果存在着紧密关联，你去实现一个不考虑另外一个会违反诚实信用原则，那么这个时候就会引起留置抗辩权的适用。那么在法律继受中，很不幸的是：我们将物权的留置权既没有债法留置权和物权留置权选用的同一法律关系的表述，在实践中又被司法判决解释的非常狭窄，当然有其考虑，那么就导致了我刚才所说的中间型的情况，很多情况没有办法解决。在立法没有办法解决的情况下，我们只有通过法律解释，利用《合同法》第66条相对广泛的文义来进行解释。因为本条的文义只规定了双方互负债务，这个互负债务，没有说一定是对价交换关系。我报告到这里，谢谢大家！

主持人（刘伦善）：谢谢庄教授，接下来是第六位报告人，有请蒋军洲教授，他的题目是《合同性质理论的流变与中国法说明》，大家欢迎！

报告人：蒋军洲（河南工业大学副教授）

论文题目：《合同性质理论的流变与中国法说明》

各位老师好！非常高兴来跟大家一块分享关于合同性质制度的看法，这篇文章是从制度史的角度来写，所以可能在汇报的过程当中，涉及到一些文本，希望能得出一些有益的结论。

第一个问题就是说，写作这篇文章的一个起源是因为这样，根据我们《合同法》第60条，当事人履行义务的时候，应当遵循诚信原则，其中有一个重要的标准，就是说根据合同的性质、目的、交易习惯等等来履行这些义务，凸显出来的一个词语叫合同的性质。可能这个词语属于我们耳熟能详，但是又很难进一步说合同的性质到底是什么样的一个制度。那么与之相关的其他的国家的一些条文，比如说在《法国民法典》中体现在第1135条，它也是有这样一个条款，其中也讲到按照契约的性质，那么《德国民法典》中第307条，在307条的第2款第2项有说，如果说限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同目的的达到的，那么这个时候也属于对一般条款内容的控制的范畴。

那么这几个立法条文给我们一个很大的吸引力，就是说在二审稿当中，我们又是怎么来使用这个条文，怎么用这个术语的。我们看到在第356条，还有第301条都使用了合同性质的术语。但是我们仍然根据表述本身难以寻求到它到底想要表达什么？是不是讲合同的类型或合同的名称？甚至说在合同性质的使用的时候，竟然把它应用到不同的解释上来。解释合同有歧义的时候，可以根据合同性质进行解释。那么我们能不能做一个集中化的理解，就是说这个是不是一个独立的制度？它是一个不同于合同的目的或交易习惯分配模型的一个理解，能不能作为一个法官主观能动性的利用工具？

我们看看司法实践当中，在司法实践当中有很多的案例，我们在因为时间关系这里面不具体说。抽象出来，上面有个共同的问题，就是说他们在判决的时候也使用了合同的性质作为一个重要的术语，作为说理的一个根据，那么说理的根据主要反映的是什么？当合同名称与合同内容不一致时来怎么判断合同的性质？那么其实考虑的问题仍然是不是说合同的性质与合同的内容相关或者说和合同的类型相关。

我现在就是从一个制度史的演变的过程，给大家共同分享一下“合同的性质”是怎么来。在罗马法上，“合同的性质”起初的萌芽于拉丁术语，Natura contractus。其最基本的一个表述是说C.7.17.2，即如果来论述买卖合同的义务有什么具体的内容构成的话，可以强制出卖人将买卖合同所列明的或者，它作了一个并列，按照合同的性质的要求返还买受人。也就是说它要表示的一个意思就是说，对于属于合同性质的这种表述是将合同性质术语与这种合同类型紧密联系在一起的。

在这种情形下，它的紧接的一个表述是体现在D.19.1.11，这里面表示的内容是说对于合同性质，如果说当事人没有约定的，也自然属于合同内容。关于这个，相当于说是进一步发展是体现在另外一个片段，在这个片段当中，也表述的是为了软化合同类型强制，通过不违反合同性质的一个简约，我们认可它的效力。当然这个东西是在中间法时期，也就是二分法变成了三分法，就是我们后来经常见到的本质元素、品性元素和偶然因素之分。

这个功能也被拓展了，合同类型的内容被拓展为什么呢？就是说具体合同类型的内容被阶层化、秩序化、标准化了。任何一个合同都有三部分内容构成，第一个是本质性元素，所以本质性原则就是说缺了这个元素根本就不是这个合同。比如说买卖，如果说欠缺一方移转私有物标的物所有权或者是欠缺价金，它根本就不是买卖，这是本质元素。那么说品性元素就是说根据本质性元素所做的延伸，虽然说它不影响说他是某一类合同，但是它影响着这个合同的具体的内容。比如说在买卖合同当中，一个重要的品性原则就是瑕疵担保，物的瑕疵担保，还有质量的瑕疵担保，权利瑕疵担保问题。所以说这个问题在巴托鲁斯的影响下，品性元素成为一个非常核心的一种，在中世纪的发展中，成为揭示了默示条款的一种工具。也就是说没有明确规定的合同条款可以注入合同，因为这是根据合同的性质所得出的。

这种理论在后来也经过了很长时间的发展，我也作了思想史的梳理，其中我们可以举一个重要例子，格劳秀斯。格劳秀斯在离我们比较近的时期了，自然法学派后期。有讲到说，尽管当事人未实际表示出，但是当事人无相反约定的情形，粘附于协议的“名称”，视同当事人已表示，因为法律适用成为当事人的债务。其实也是讲，品性元素是揭示当事人尽管没有约定，仍然包含在合同当中的内容这样一些条款，比如说瑕疵担保。当然品质元素也作为合同法体系化的一个“把手”被使用了。因为在以前的罗马法体系论述中，本质元素并没有作一个体系，但是在进一步的发展中，我们的合同法是在整个民法的体系化的进程当中比较早实现体系化的一个部门法。当时品性元素是作为一个重要的方式来使用，其实就是多玛与波蒂埃，因为他们两位被并称为法国民法典之父。

我们可以简单的看一看多玛的体系。多玛在他的这个体系书当中是这样讲的，他的第一题作为协议之一般，第一节就是协议的性质，那么在这一节当中安排了很多内容，其中重要的就是说从协议的性质所产生的原则和协议解释的规则。那么在后续各题的具体安排当中，围绕着具体的合同内容，它是怎么展开？比如说买卖。第一节是什么？买卖的性质，可以何种方式成立买卖？首先讲的什么是买卖，买卖的定义。马上谈到的是买卖以及所有其他的合同共有的这种三维的债，一为当事人所表示的债——此类债为所有各种不同的具体协议所都具有；二为从合同的性质所产生的债——是为合同的自然后果，后面分列两节“出卖人的债务”、“买受人的债务”详述；三为由法律、习惯和国家习俗所规制的债。

我把这个列出来，可能大家觉得非常熟悉的，因为这个东西就是《法国民法典》后来的行文的这种逻辑顺序，那么它的后来一个著名的法律家波蒂埃，他也是这样讨论的。具体就是合同的定义，然后合同的三构成，那么合同三构成就是刚才我们讲的这三种元素。那么这种理论基于他们两个的权威性得到很大的传播，被法国民法典以及受到法国民法典影响的其他国家的民法典得到了广泛的接受。

当然在接受的过程当中，它有一种变种，一种就是《法国民法典》的模式。这种模式是揭示，通过合同的补充解释这种模式体现了一个什么东西，揭示了合同内容构成是两个方面的，一种是合意的债务，另一种是法定的合同义务。但是《德国民法典》没有明确的这样规定，而是通过合同就通过第157条，它是隐含的这种内容。那么《意大利民法典》是紧跟着《法国民法典》作了规定，是遵循了法国的模式，那么它达成的共识是什么？主要是通过合同性质揭示，合同的默示条款，以补全合同。那么它有时候是被用作干什么？当合同有歧义的时候，来解释合同。当然现在发展趋势是什么？就是《法国民法典》第135条，现在被司法实践作了一个新的应用，就是合同的性质可以当成独立的制度和合同类型脱离演变成什么？就是说特别是对非典型合同的时候，通过合同的性质这种标准可以作为一个利益平衡的工具，因为合同性质体现其实仍然是一个交换正义。当然《德国民法典》第307条也是在新的债法修正的时候，把这一条文引进进来。

我们能得出一些什么样的结论？我们简单的讲最后一分钟，首先这个合同性质体系架构功能，因为它体现了总则和分则，其中一个技术性的思维，它告诉我们说，任何一个合同都是一个类型化的存在。比如说买卖它就是类型，而这个类型非常清楚的表示它有三层内容，一层是本质要素，一层是品性要素，一层是偶然要素。那么品性要素主要目的是实现结构的内在一致性，而且可以揭示条款。对揭示这种默示条款，最重要的是在非典型合同的领域可以实现交换正义，据此看我们二审稿有什么讨论的空间。

第一个就是说，合同内容的示范性条款是不是可以重构吸收合同法解释的第一条，因为这里面司法解释的第一条讲本质性条款的这种主体对本质性条款达成一致的时候合同就成立，但是它讲到不但对标的要达成一致，还讲到对数量达成一致，那么就涉及问题，什么是标的？其实这个问题可以回应到，我们这个合同本质性条款上，什么叫合同的本质性条款问题上非常清楚。

第二个就是说，合同目的性条款，刚才几位教授也讲到，好多条款都涉及到合同目的，其实合同目的就是来自于波蒂埃的条文，是根据合同的性质而进行解释。因为在术语的使用上，其实是客体的意思，而客体是什么？从另一个角度讲，合同的性质。我们因为时间关系不再多讲，如果说将赠与和要物合同上证成化，那么我们在这种情形必须注意到他的品性元素一定要和本质元素保持一致。

最后要避免一种泛化的理解，淹没合同性质制度的独立意义，因为它的功能特别的强大，谢谢大家！

 主持人（刘伦善）：感谢蒋军洲教授，下一个环节与谈人发言。

与谈人解亘（南京大学法学院教授）：

与会的各位嘉宾，老师、同学们好！因为昨晚到得非常晚，所以没有来得及预习。就刚才一个非常简快的，尽量的跟着各位报告老师的思维，我谈谈我的一点粗浅的看法。

首先韩世远老师的这篇文章，他的核心观点，就是说在民法典立法的时候，要尽量的要去跟踪，或者说去用司法实践的经验。我觉得大家都同意没有意见，韩老师还举了几个例子我也同意，但是他文章中几个例子，我不是很同意。我觉得什么就是司法实践，比如说司法解释也好，指导也好，确实当然应该反映到立法中来，成熟的东西，他那个前提是它本身必须是正确的。我现在认为这里面有几个例子可能是不正确，就是司法解释，比如说关于无权处分，说这东西最后所有权人他不追认。这种情况下，买受人可以要求出卖人承担违约责任。这个说法是司法解释的规定，对吧？这规定我觉得有个严重的问题，其根本就没有考虑无权处分这个合约是怎么约定的。比如说我约定的时候，我告诉你，我这是无权处分，后果你自负，这种情况我是不用承担责任的。所以，这个条文忽略了什么呢？其实就是司法解释这个条文也忽略了，首先要对无权处分契约进行解释，如果这样的话，这个问题就不是一个特别问题，就全部回归到有一个人把别人东西卖掉了，这个契约该怎么解释？在卖这个东西的时候，他承担了什么样的义务，这是第一个问题。

还有一个是与有过失的问题。司法解释中规定了与有过失。可是在契约中，债权人的过错，这是什么概念？我觉得是很难想象。我记得日本有一个教授举一个非常经典的例子，我卖一辆车给你，这个车安全气囊特别好。我就告诉你，我这车安全气囊特别好，所以你买了我车以后，你要不信邪，你要试一下，就开车往墙上撞。按照我们一般人看，你自己要自杀，那肯定是过错，可是安全气囊买卖契约中显然包含着什么意思，就是你想自杀你也死不掉。那还是一个问题，就是我跟你的契约中，我作为债务人，我承接了多大的债务，我承接部分我全负担。我不承接的，我一分钱都不付。就可以解释了，所以我觉得买卖合同司法解释这两个条文恐怕是有严重问题的。这是对韩世远老师的问题的一个补充。

第二个徐强胜教授的关于民商合一的问题，这个问题比较宏大，我不太懂，我觉得徐老师的观点是民商合一的后果就是商化。现实中确实商化倾向比较明显，但是为什么一定商化？为什么不能是民化？徐老师观点就是说要在民商合一的法典中适当的去让主体去区分，这样使得这个结果更妥当性。这样说我个人觉得可能会有一点点小问题。就是在民商分立的国家和地区，他们的立法中，它怎么解决这个问题，它一个是通过主体解决，另外还通过商行为概念来解决。可是按照民商合一的这种做法，你现在只通过主体解决的话，那么商行为的概念没有了，这样是不是合适，还够不够？这是我的一点小小的疑问。

然后刘承韪教授这个报告，其实刘老师的主张就是说让合同编要自洽、更加完整。这种观点其实在我们国内民法学界大部分学者是不支持的，就是少部分支持，各有各的优缺点，我觉得大家都了解，我只想说一点就是什么，无论采取哪一种立法模式，会还有一个成本，大家可能不太有人去关注，就是法学教育和思维的成本就是法官的成本，就他已经习惯了某一种思维的时候，你给他换一种，或者说你把很多词改掉了，那么教育体系怎么办？这个可能是一个大问题。还有就是刘老师提到的开放性问题，我觉得开放性你其实不用担心了，民法典它本来就是一个一般法，所以它就是用来被特别化的，或者说有人说得不好听，民法典就是用来被空洞化的，那你就尽管制定特别法就可以，不一定非得要制定很多，有名合同都未必需要很多。

然后陶老师的这个问题我觉得提特别好，现在这个民法典草案第302条，用强制性的规范来填补当事人意思，那就会引发一个疑问，任意规范是因为强制它具备了任意的正当性呢，还是说通常人们在交易习惯中共同体都会这么思维呢？所以，我们推测当事人这么想的，所以才具有填补性。我觉得这点是特别好。但是我觉得一个最大的问题是什么呢？我们总在谈用什么级别的规范，可是忘了更重要的一点就是合同法规定的标准很可能是有幅度的，比如标准规定是从65到80，国家标准强制标准这么写，那就是还是解决问题，所以国外法的做法什么，你真的是要谈意思表示的填补的话，你想什么最合适，中等品质最合适。其实真要解决的是在有幅度的情况下，标准是什么？我觉得我们合同法没有，民法典草案中也缺失了。

然后庄加园老师文章我听得非常仔细，我感觉他这观点完全是从结果妥当性上来的，我赞同。但是这样做我没有想好他的观点，基本上就是把同一法律事实改成同一生活事实。那么这样做结果妥当性能满足，但是怎么控制它被滥用，怎么样控制法官的解释，这可能会带来一个新的问题，我不知道你是怎么留后手。

最后蒋教授的这文章，我觉得也特别好，他提的一个很重要的概念，就是合同性质是什么？刚才蒋老师他们的概念叫他叫品性条款。我们大家可能用的表述不太一样，我们喜欢用偶素、要素和常素，他其实在讲常素的作用，即常素起什么作用，常素起一个就是用来解释条文，保护债权人的期待，其实也有保护债务人的作用。所以，其实引我想引申多说一句就是常素起一个什么作用，我们在学习的时候都知道要物权法定、契约自由，可是有了常素以后，你会发现契约不是那么自由了。也就是说你是这样特别法的，你做的特别约定，可能用常素又给你扭过来了。其实你是这个意思，也就是说蒋老师想强调契约自由，其实也还有类型强制只是程度的问题。谢谢！

与谈人米新丽（首都经济贸易大学教授）：

各位老师，各位同学下午好，我主要是来学习的，谈一下学习体会，刚才六位发言人的报告我觉得对我都有很大的启发，刚才解老师也一一作了点评，我就前两位老师的发言发表一下我自己的学习感受。

首先是韩老师，韩世远老师的报告，我觉得韩世远老师报告当中有一个观点我是特别赞同的。韩老师在文章当中提到，在他报告当中也提到，就是说买卖合同当中以主体来区分商事买卖和消费者买卖，而且同时也提出了就是说作为消费者合同是用相关的特别规则在考虑它优先于商事规则予以适用，因为我在梳理或者说研究消保法的过程当中就发现了一个问题，这个问题可能也是很多老师或同学发现的。我梳理了一百多个案例，这一百多个案例中就是关于知假买假的情况下要不要进行惩罚性赔偿的问题，梳理的这一百多个案例当中就发现同案不同判的情况特别严重，大概是一半一半，就是有一部分就支持这种情况之下来进行惩罚性赔偿，那么另外就不支持。当然这里有法官的价值取向的问题，法官可能会认为你知假买假，那你本身就是不符合主流的社会道德。当然另外一部分法官就会认为即便是知假买假，我判惩罚性赔偿也对遏制假货有作用，所以，这可能是法官的一个价值判断导致了他们的最后的判决的不同。另外还有可能就是对于法律的理解的问题，包括我们法律规则的规定的明确性的问题，就是说知假买假要不要以惩罚性赔偿，要不要以有损失作为前提，这也是可能我们目前的包括消保法规定的也不是特别明确的。所以要做到后续的这种司法的统一，或者说解决这种同案不同判的现象，可能在法律规则上，尤其我们在合同法制定的过程当中，是不是需要再考虑把消费者合同这样的一个的特殊类型的合同在买卖合同当中加以一个特别规定，是不是可以解决这样的一个问题。这是对于韩老师的文章，我觉得这个观点我也是特别赞同的。

第二就是对于徐老师的报告，徐老师报告当中他有一个观点，我注意到就是说现在的我们合同法的分编可能更多的是考虑到了商事交易，或者说是更多的商事交易的规范，忽视了非消费者领域普通人之间的交易，是徐老师有这样一个观点，我也是很赞同徐老师这个观点的，在我们民商合一的这样一个模式下，可能作为基本法的合同编既要考虑商事交易的规范，同时又要考虑消费者合同的规范，在这个基础上对于非消费者领域的普通人之间的交易也应该予以特别的或者说予以必要的关注，这样的话可能才能够体现我们民商合一模式下的这种合同编的编纂。好，我就说这么多，谢谢！

主持人（张家勇）：感谢，现在只有16分钟的自由发言时间，所以说现在临时创设一个规则，自由发言的各位同仁，每个人不能超过三分钟，无论你有多少想说的，三分钟必须结束。我们尽可能多一些人发言，好吧？哪一位？

自由讨论：

陈敦（北京工商大学法学院）

谢谢各位老师，我是来自北京工商大学法学院的陈敦。今天听了几位报告，我有两点体会。第一点就是说我们在民法典编纂过程中，实际上有很多的规则，它的背后实际上是有一个人像的。比如说我们讲合同，它的背后实际上是不是针对的是商人的交易呢，还是说普通人交易还是两个都有的？包括我们法律行为，实际上它的背后的对象实际上是以双方法律行为为最典型的人像的。但是这样的话，我们民事法律行为就是适用于决议行为，又适用团体行为，又适用单独行为，所以这里边他可能就会有一个变化。还有陶老师讲的就是说我们原来的对象是标准是一种强制的，但是现在社会变化了，标准不强制了，那我们的规则有没有相应的调整，我觉得这是我很重要的一个收获。

第二点就是关于庄老师讲到留置权问题，留置权问题我觉得还有另外一个问题，也特别值得去思考。就是我们担保法解释里边规定的留置权善意取得的一条规定，就是说我明知道这不是你的财产，不是债务人所有的财产，我还能不能留置？因为实务当中有很多的航空公司，它把租赁来的飞机送去维修，当他不交维修费的时候，维修人能不能够留置。比如说是东方航空，但他实际上这个飞机可能是租给了比如说南方航空的，南方航空拿着写的东方航空的飞机去维修了。这个时候我们的担保法解释有一条就规定了，如果你明知道这不是债务人的财产，那你是不能留置的。但是这样的话是不是和我们留置权的这个制度目的相冲突？这一点我觉得很值得研究。好，谢谢！

柴振国（河北经贸大学法学院）

我是河北经贸大学法学院的柴振国。请教韩老师一个问题，我看了韩老师的提交这个文章。就是说在民法典制定过程当中，司法解释对合同这一部分的影响吸收和借鉴是吧？在谈到这个问题的时候，比如说报批义务与救济手段。大家知道未生效合同，原来的合同法没有规定，那么我们这次草案把它做了规定，在合同法司法解释二第8条当中，对未生效的合同，它规定的是，如果你应当履行报批手续，你没有履行报批手续，给对方造成损失的，它规定你应当承担损失赔偿责任。

韩老师的论文里面我看了看，这个责任的性质是建立在缔约责任基础之上的。我们现在的合同法草案也把司法解释的这一条给吸收进来了，但是它吸收的不一样，它吸收的是如果你应当履行报批手续，但没有履行的，可以要求他承担相应的义务和责任。所以我看韩老师这个文章，合同法草案第294条里边他承担的责任，将违反报批义务的法律救济构筑在违约责任之上。我请教韩老师的问题是，未生效的合同如果让他承担责任，他应当承担缔约过失责任，还是应当承担违约责任？如果我们现行的草案构筑在违约责任之上，一个未生效的合同，他能承担违约责任吗？就是这个问题，谢谢！

韩世远（清华大学法学院教授）

好，谢谢柴老师这个问题。时间有限，这个问题不仅是在合同法司法解释二，实际上论文当中也提到了，原来最高法院民事庭起草的是《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的第一条当时讨论，也是有不同的意见。现在最高院的刘贵祥专委还是比较坚持，要比原来更进一步，他就是把它写成了一个实际上就是这种义务，和还没有生效的合同，他认为可以分开来。那么现在的这样一个报批义务的约定和你达成合意的时候，实际上就已经生效了。

所以我觉得这比原来合同法司法解释二更往前走了。这样的一个规定到底是好还是不好，我们还可以再评论是吧？但是现在的合同编的草案，实际上是按照外商投资企业的司法解释，我理解就是按照那个走的。所以对这样的一个规定，我倒是建议大家去参考一下人民法院出版社出的释义，他们法官就这个问题还专门作了一些分析和解释。我觉得有利有弊吧，有些时候确实是按照缔约过失走的话，保护力度又感觉着有些不够，特别是在涉及到外商的有一些股权转让，到后来股权变动可能会比较剧烈的时候，当然其中有一方就不愿意去办这些报批的手续。当然它这个规定我领会是不是就是说他有一些债务人不去办，债权人能不能够去办，有的可能就能去办了，就是说他不一定是走缔约过失去救济，它可能实际上就相当于继续履行某种义务了，是吧？

所以我觉着，肯定会有不同意见，会有不同的认识，然后我感觉着我当时写这个时候，我觉着这是一种积极的探索。

周江洪（浙江大学光华法学院教授）

我补充几点，刚才徐强胜老师提到的那个观点，我补充一点就是讲的其实还有就是民法典当中契约的人像的设计的问题。我读一句话，“但是日本在法修改过程当中，部分商法学者他们在法制审议会当中提出来了，以民法典中的契约法为例，其设想的原型恰恰不是抽象的市民，而是企业等经营者。经营者之间的交易构成了市民社会的原型。应当以此为基础，统合民法当中契约法及商法当中的商行为法，以及以经营者资金的交易为原型构成契约规则，并对消费者系统做出例外规定。”这就跟徐老师讲的我觉得挺像的，所以补充一点。

然后刚才因为韩世远老师没报告但是解亘提到那个问题，我也要补充一点。与有过失，我跟解亘的意见是一模一样，就是说债务不履行损害赔偿当中还有违约损害赔偿当中与有过失规则一定要慎之又慎。日本债法修改过程当中争议很大的一个问题，就是债务不履行损害赔偿，他的与有过失，确实是要慎重，基本上用的余地很小。我就补充这两点。

李永军（中国政法大学）

大家讲的都很好，刚才江洪也说到民商的关系问题，其实民商这个关系问题，我想民法典应该作为基本法，我上午说过，还是应该有所为有所不为，不能把它弄得非常的严密，给商法留点余地可能更好。我们现在好像在这方面很过分。比如说像我讲的保理合同，本来是纯粹商事关系，本身应该留给商法。民法不应该这样。

另外一个，其实我们这个合同在我看来需要研究的问题是很多的，比如简单举一个例子，我们讲的合同和债的关系问题，其实我们一直认为合同会产生债，其实真不仅仅这样。契约和债是完全不一样的。所以说契约这个东西它会不会产生债？它有很多因素，但我们学理和我们立法不太重视这个。举个例子来讲，你刚从监狱出来非常害怕跟你订个合同，说你只要每年不侵犯我，我给你10万块钱。就背后这样一个债的原因，能不能产生一个受法律保护请求权？这很大一个问题。所以不管德国还是法国，学理也好，立法和司法也好，都会有一个问题，就是债的原因。这个肯定不支持，这肯定大概全世界能支持的很少。我们没有这样的问题。我们不去研究这个东西，是吧？

另外一个讲自然之债，我们还要研究它。所以当一个不当得利返还请求权的时候，你始终搞不清它的返还的原因和范围，始终搞不清楚。是吧？所以说我们在债这方面和契约这方面，我们差的还有很多的从理论或者立法方面这样的东西。是吧？

另外我们的合同法不该放进去有些合同类型？比如说物业服务合同，确实很重要。这个物业服务合同本来是非常特殊的。它的特殊性在哪里？它是一个集体合同。这个合同特殊性在于订合同的不是业主，是业主委员会、业主大会。但是交钱的是谁？是业主。订合同的不管交钱，交钱的订不了合同。那同时履行抗辩、不安抗辩和不履行抗辩，这些抗辩权在物业服务合同中能不能援用呢？它显然援用不了，业主说物业服务不好，物业公司说你自己说了不算，我自己说了不算，我必须经过业主大会和业主委员会多少同意才说物业不行才能换。就是一个交钱的人，他只管交钱，自己都不能说他服务好还是不好。类似这样的话，你会看我们的合同法没有任何救济措施，没有突破既有的规定。所以我觉得这才是我们合同法，真正包括我们学理真的需要研究的东西。谢谢！

主持人（张家勇）：我们最后只有一分钟了，我想说点，但是时间明显不够，所以说我忍着。等到以后有机会再说，我还是要遵循规则，主持人不遵守规则就没规则了，感谢大家！

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】