2019年7月民商法学刊要览 | 学刊
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编者按：
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《中国社会科学》2019年第7期
无民商法相关文章。
《法学研究》2019年第4期
1. 《论民事规训关系——基于福柯权力理论的一种阐释》
本文选自《法学研究》2019年第4期，作者汪志刚，江西财经大学教授。
《法商研究》2019年第4期
【关键词】民法典；商业特许经营合同；裁判依据；合同有名化
本文选自《法商研究》2019年第4期，作者冯建生，河北工业大学副教授。
【摘要】民法典的编纂必须充分考虑当下的经济社会发展状况，特别是私法法律关系已经全面“商事化”的现实情况。在此基础上，民法典的编纂必须适应“私法商法化”的历史趋势。“私法商法化”是大陆法系私法发展过程中的一个重要阶段，19世纪末和20世纪各国均按照实践需求重构私法体系、调整私法制度。部分国家选择建构完全民商合一的体制，部分国家在保留民商分立立法例的前提下变革既有私法法律制度。这种调整适应了私法关系商事化的发展趋势，有效促进了经济发展和社会进步。我国民法典的编纂有必要借鉴欧陆国家“私法商法化”的经验并在自身国情基础上建构具有中国特色的私法体系。
【摘要】《中华人民共和国侵权责任法》第20条、《民法典侵权责任编（草案）》（二次审议稿）第959条规定的侵权获利赔偿的请求权基础并非不当得利返还，或不真正无因管理。侵权获利赔偿请求权并非独立的请求权，应当是侵权损害赔偿请求权。侵权获利赔偿并非对损害的计算方法的改变，而是颠覆了以实际损害为支点的侵权损害赔偿体系，以侵权人的获利作为确定损害赔偿数额的方法。侵权获利赔偿请求权的生成与可商业化利用的人格要素的无形性、易被侵害性，以及权利主体难以证明实际损害、难以对其采取有效的防护措施等特殊属性直接相关。侵权获利赔偿并不是惩罚性赔偿，在“填补损害”的功能之外，彰显了预防功能在人格权侵权损害赔偿中的主导地位。
【关键词】侵权获利赔偿；不当得利；不真正无因管理；人格权
本文选自《法商研究》2019年第4期，作者黄芬，大连海事大学法学院副教授。
【摘要】《中华人民共和国商标法》第63条规定恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以对侵权人课以惩罚性赔偿。本条在适用中存在构成要件认定争议较大、赔偿数额难以量化、法定赔偿适用效果很难区分等问题。最新修法虽然提高了赔偿倍数，但未从根本上解决司法适用难的问题。在构成要件上，“恶意”和“情节严重”标准过于抽象，给司法裁判造成困扰。在赔偿数额计算上，要以补偿性赔偿数额的确定为前提，但该条规定的3种确定方法均存在证明困难、适用比率偏低、加害人与受害人利益难以平衡等问题。法院往往因被害人无法举证“受害人的具体损失”“加害人的具体获利”“公允的许可费”拒绝直接适用惩罚性赔偿，而只是在法定赔偿中将惩罚性因素考虑进去。应当正确理解“恶意”与“情节严重”要件的内涵，细化认定标准，合理适用。要转变司法理念，严格执行现行法律，完善实际损失计算规则、侵权人非法所得及商标许可使用费的具体计算方法，以合理量定损害赔偿数额。再次修法时，可以考虑废除第63条第2款规定的“责令”要件，将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的适用范围内，以减少法定赔偿之适用。
【关键词】商标专用权；惩罚性赔偿；法定赔偿；恶意；情节严重
本文选自《法商研究》2019年第4期，作者张红，中南财经政法大学法学院教授。
【摘要】我国现行法中承认了定金种类的多样性，但在具体规则的制定中却未对这种多样性予以足够的重视，而是以承担担保功能的违约定金为模板，采用了无区别的统一规定模式。然而传统理论关于定金基本属性的描述，均不具有普遍适用性：立约定金和成约定金不具有从属性；成约定金和解约定金的性质也与“定金罚则”相抵触；定金合同的要物性不适用于成约定金，其性质虽可与解约定金相容，但定金的提前交付非但无助于解约功能的实现，还可能造成双方权利义务的失衡。由于违约定金的主导性地位，定金所具有的多样性被极大地掩盖。这一现状在我国民法典编纂中应当予以充分重视。对具有担保功能的定金，法律对其适用要件以及法律后果有明确规定之必要；而对不具有担保功能的定金，则应交由当事人自行约定。
【关键词】从属性；定金罚则；要物合同；民法典
本文选自《法商研究》2019年第4期，作者李贝，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员。
《清华法学》2019年第4期
【摘要】我国现行法建立了一套结构完整的规范体系来保护农村女性的土地承包经营权，然而这套规范体系的内在逻辑与价值冲突使其逐渐演变成为一座令人困惑的“制度迷宫”。欲从根本上解决农村女性土地承包经营权领域所存在的各种矛盾和纠纷，法律改革的重点不在于增加更多的女性土地权益特殊保护条款，而应落实十八届三中全会以来的改革精神，对集体土地所有制和集体成员权按照“政经分离”以及“区分政治成员权/经济成员权”的原则进行规则再造，同时应将“土地承包经营权”严格界定为一种不允许通过“政治—行政”规则调整的物权。
【关键词】土地承包经营权；性别平等；集体成员权；政经分离
本文选自《清华法学》2019年第4期，作者程雪阳，苏州大学王健法学院副教授，法学博士，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。
2. 《跨越责任鸿沟——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开》
【关键词】共享经营平台；交易主体；交易组织者；个人信息；侵权责任
本文选自《清华法学》2019年第4期，作者丁宇翔，北京市第一中级人民法院三级高级法官，民二庭副庭长。
【摘要】随着我国文化娱乐产业的爆发式增长，艺人与经纪公司之间的演艺经纪合同纠纷频发不断，解约纷争更是最为常见。演艺经纪合同的性质取决于其规定的内容，大多数演艺经纪合同都包含代理签约的经纪服务内容、经理人服务内容、权利许可与权利归属内容、公司管理与公司纪律等内容，这些内容决定了演艺经纪合同并非单纯的委托合同，而是一种集委托、居间、行纪、培养、宣传、推广、知识产权归属等内容为一体的混合合同。因此，演艺经纪合同当事人便不能基于委托合同任意解除权规则（法定解除权）解除合同，而应当采取分立规则与结合规则相结合的混合合同适法规则，任意解除权并无用武之地。我国司法实践创设了演艺经纪合同的“酌定解除”方式，其本质是意在解决合同僵局的违约解除，应当有严格的条件限制，其生效时点也应当以应诉通知之日为准。否定解除合同而强制艺人继续履行合同的做法，因有违行为自由的基本价值，不应得到法院的支持。
本文选自《清华法学》2019年第4期，作者刘承韪，中国政法大学比较法学研究院教授。
【摘要】我国公司法律规范未对公司利益做出明确定义，司法界同样采取回避态度，这种缺位状态必然阻碍有效的司法调整。公司利益的界定绝非不可能完成的任务。鉴于我国公司法规范的继受性和公司治理模式的全球化趋势，对他国相关制度进行比较法考察，发现可能的最佳实践，可以作为我国制度构建的前提性工作予以开展。以德国立法、司法和学界对公司利益的基本理解为镜鉴，有助于勾勒我国公司法律规范框架内作为公司经营管理机构基本行为准则的公司利益的基本形象。此形象的具体构建以创设所谓的“公司利益条款”为前提。该条款作为规范性的总括条款，其具体内容需要在具体情形下通过要素分解和类型化建构分析得出。具体实现路径可以考虑从立法、司法和学界三个层面展开。
【关键词】公司利益；基本形象；行为准则；实现路径
《法学家》2019年第4期
【摘要】当前国内学界对以比例式赔偿作为医疗损害责任中适用机会丧失理论的唯一路径多持赞同态度。比较法上，是否允许以机会丧失理论在医疗过失与患者最终损害之间建立责任确立的因果关系，是比例式赔偿路径与其他法律模式的根本区别。比例式赔偿实质上是规避责任确立因果关系的工具，无法提供更为公平的结果，适用范围也难以界定。应当区分真正机会和不真正机会，只有具有不确定因素的真正机会才应获得保护，其权利基础为诊疗选择权，在内容上为患者因丧失获得较好诊疗结果的机会所致精神损害与纯粹经济利益损失。机会损害赔偿与知情同意赔偿相结合，可以更全面地保护患者自主权。
【关键词】机会丧失；因果关系；比例式赔偿；诊疗选择权；真正机会
2. 《论机动车等特殊动产物权的登记对抗效力》
【摘要】依《物权法》第24条，特殊动产以交付为所有权变动要件，但未经登记不得对抗善意第三人。“善意第三人”，应仅指不知道或不应知道所有权在当事人之间发生了变动而对同一标的物享有物权的人；“不得对抗”，意谓未登记的特殊动产所有权人不享有可排斥该善意第三人权利或优先于其权利实现的法律地位。其中，第三人善意与否，应结合特殊动产的占有与登记两种公示外观具体判断。由此，第24条所包含的登记对抗效力问题，可以转化为无权处分中受让人的善意取得问题。如此作解，则未经登记的特殊动产所有权仍属完全所有权，只是在与信赖利益相冲突时应服从于法律对交易安全的保护。藉此，也可以简单化解登记对抗主义下法律适用的诸多解释难题。
【关键词】特殊动产；交付生效；登记对抗；善意取得
本文选自《法学家》2019年第4期，作者郑永宽，厦门大学法学院副教授。
3. 《宅基地“三权分置”的法实现》
【摘要】基于对义乌规则的剖析，宅基地“三权分置”的实质是本集体成员将农村住房跨集体转让后，产生继受与宅基地限额内转让的面积相当的、没有固定期限限制且无须向集体缴纳使用费之宅基地使用权的资格权，同时宅基地使用权根据“房地一体”整体让渡，并经重构更新为使用权。资格权主要限于农村住房跨集体转让这一特定原因催生的宅基地使用权的受让权、优先受让权、接受赠与权和继承权，甚至包括公租房等安置的申请权；资格权不同于宅基地分配请求权，但两者同属成员权的子权利。资格权与使用权的主体分别为本集体成员和一定范围内的非本集体成员。使用权经主体界定、期限限制、费用缴纳、权能充实、物权登记等系统构造后，类似于国有住宅建设用地使用权，是不动产用益物权，而非宅基地使用权上新设权利用益物权。
【关键词】宅基地；集体成员；三权分置；资格权；使用权
本文选自《法学家》2019年第4期，作者高海，安徽财经大学法学院教授。
4. 《有限公司股权登记的对抗力研究》
【摘要】《公司法》第32条第3款确立了有限公司股权登记的对抗力，审判实践对于“谁”、基于“何种外观事实”、得以对抗“谁”等问题还有诸多误区，理论上也多有分歧。基于商事登记对抗力一般原理与股权登记对抗力的规范分析，商事登记的对抗力与公信力、商事登记与信用信息公示、隐名投资与登记对抗等多对范畴之别得以认清。登记对抗的适用前提，就在于真实权利与公示权利出现不符。借助于类型化分析，股权处分、隐名出资、公司债权人保护、登记股东的债务强制执行等多种场合下股权登记对抗的适用情形，以及相应“第三人”的厘定，商事登记的对抗力理论体系得以建构。
【关键词】商事登记；信息公示；对抗力；股权；善意第三人
本文选自《法学家》2019年第4期，作者李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授；罗锦荣，法学硕士，北京金杜（深圳）律师事务所律师。
5. 《<合同法>第94条（法定解除）评注》
【摘要】《合同法》第94条是法定解除的基本规范，其主要目的是让债权人免除对待给付义务。该条采根本违约抽象规定和给付障碍类型化规定的混合模式。合同目的不能实现的含义是债权人的期待利益根本无法实现。需结合具体的给付障碍类型及严重程度确定解除权是否成立。
本文选自《法学家》2019年第4期，作者赵文杰，华东政法大学法律学院讲师。
《法学》2019年第7期
【摘要】违约方应否享有合同解除权是我国民法典合同编编纂中的核心争议问题。从表面看，主流合同法专家在此问题上存在根本分歧，但细究之下共识是基础，即违约方不应享有一般意义上的合同解除权，但在特定情形下可以解除合同。我国司法界也对违约方合同解除争议问题进行了较丰富的实务探索，而且在系统梳理后能够发现其中的诸多共同规律。但在采取何种路径实现上述共识这一难点上存在不同认识，如保持现状灵活利用减损规则、赋予司法解除方式、赋予违约方解除权等。在对构成要件进行严格界定的基础上，司法解除与违约方合同解除权在合同解除结果上并无实质区别，但综合考量之下，后者更有优势，如高效、方便、快捷，同时能够避免道德性质疑并防止投机行为。这一规则的正当性基础是效率，且并不违反诚实信用或者公平等道德原则。
【关键词】违约方；合同解除权；司法解除；效率；道德
本文选自《法学》2019年第7期，作者孙良国，吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心。
2. 《保险金信托的法律构造》
【摘要】作为兼具保险与信托双重功能的一种新兴金融产品，保险金信托的优势包括可有效弥补保险金再分配灵活性不足与管理短板，利于风险债务隔离、合理避税及实现资产保增值等。保险金信托在信托目的、主导业务模式等方面因特定国家或地区的历史背景、法制环境等差异而存在明显不同。我国大陆的保险金信托拥有巨大的发展空间，但因制度供给不足，其法律构造存在如下问题亟需明晰与解决：保险金请求权可否作为信托财产；信托公司可否作为投保人与保险受益人；投保人可否作为信托委托人；怎样确立受托人的资质与行为标准等。
【关键词】保险金信托；法律构造；适格性
本文选自《法学》2019年第7期，作者任自力，北京航空航天大学法学院；曹文泽，中国浦东干部学院。
3. 《论版权法上的功能性原则》
【摘要】作为区分版权客体与实用专利客体的沟渠原则，功能性原则是版权法上隐藏在思想观念与表达二分法、合并原则、必要场景原则等概念下的重要制度，它是版权客体扩张至功能性、实用性作品等非纯文学艺术作品类型后，用于确定版权保护范围的过滤审查与门槛标准。功能性原则区分事实功能性与法律功能性，应坚持“技术功能性决定的表达”这一法律功能性的判断标准。实用艺术作品是适用功能性原则的典型，应该区分事实功能性（实用功能）与独创性的不同作用，也应以法律功能性确定可分离性标准的具体含义。将功能性原则独立且明确地予以界定，具有统一各种法律理论并使其简化的效果，能够有力地维护版权制度的协调发展。
【关键词】功能性原则；事实功能性；法律功能性；可分离性标准；实用艺术作品
本文选自《法学》2019年第7期，作者梁志文，广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院、南京师范大学中国法治现代化研究院。
4. 《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》
【摘要】我国《劳动合同法》第40条第3项规定的基于“客观情况发生重大变化”的解雇不应被解读为情事变更原则在劳动法中的适用，不论是从基于劳动合同作为继续性合同的本质考察，还是从关系契约理论的角度切入，对无过错解雇的限制尺度都应该适中。就解雇前变更劳动合同的要求，用人单位是需要与劳动者协商一致，还是拥有单方变更权，立法和司法存在明显的冲突，而制度安排过于刚性也易导致劳动关系破裂，不妨可考虑设置类似“变更解雇”制度加以解决。经济性裁员与基于“客观情况发生重大变化”的解雇有着千丝万缕的联系，前者往往在实践中被“化整为零”为后者，为了避免经济性裁员规制目的落空，可考虑采用“分离”或“整合”的解决路径。
【关键词】劳动合同法；客观情况发生重大变化；解雇；变更劳动合同；经济性裁员
本文选自《法学》2019年第7期，作者王倩，同济大学法学院。
《法制与社会发展》2019年第3期
1. 《知识产权立法的法理解释——从功利主义到实用主义》
【摘要】功利主义法学的“效用”概念以及建立在其上的“惩罚和奖励机制”、目的法学的“二元目的论”和利益法学的“利益衡量”命题，分别从不同侧面解释了近现代以来知识产权立法的目的。实用主义则吸收了以上三种学说的核心命题，考虑法律在社会运行中的实际效果，其秉持的最重要的考量标准是“法律能否解决实际问题”。它继承了功利主义法学的核心内容，强调效用的真理观，吸收了目的法学通过目的指引立法和司法实践的立场，也体现了利益法学所强调的“利益衡量”。与功利主义法学的“效用激励”、目的法学的“目的牵引”和利益法学的“利益衡量”等命题相比，实用主义所强调的“实用选择”是一种随时代发展、操作性更强的多元选择策略。
【关键词】知识产权立法；功利主义法学；目的法学；利益法学；实用主义
本文选自《法制与社会发展》2019年第4期，作者何鹏，中南财经政法大学法学院讲师、硕士生导师，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员。
2. 《论个人信息人格利益的隐私本质》
【摘要】个人信息人格利益独立权说和传统隐私权说以信息控制理论、知情同意规则为基础，奉行隐私公开的绝对标准。一般人格权说虽认识到信息社会下隐私共享不可避免，但无暇反思隐私公开的绝对标准。在大数据时代，除表征功能外，个人信息人格利益仍应归入隐私范畴，只是因其无法被控制、必须共享而具有社会属性。而隐私概念在其诞生之初，就存在家庭、朋友、同事等关系维度。隐私信息无法事先界定，只能进行动态判断，这为隐私信息商业利用提供了合法性基础，并催生了基于场景理念的隐私判断模式。隐私公开的绝对标准是对隐私概念的误读，信息社会尤其呼唤以关系为视角的隐私公开的相对标准。“民法典各分编（草案）•人格权编”应顺应时势作出修改。
【关键词】个人信息；人格利益；社会属性；隐私公开；相对标准；动态模式
本文选自《法制与社会发展》2019年第4期，作者房绍坤，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林大学财产法研究中心主任，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授；曹相见，山东农业大学泰山法治研究院副教授。
3. 《论<保险法>对投保群体利益的保护》
【摘要】我国《保险法》中缺少投保群体利益概念，不利于对投保群体利益的保护。在《保险法》中明确投保群体利益概念，建构投保群体利益的保护体系，具有现实必要性。从保护投保群体利益出发，可以得出侵害投保群体利益的保险合同应当无效的结论。从保护投保群体利益出发，《保险法》关于保险人违反免责条款明确说明义务的法律后果规定、关于无偿保险合同的法律效力规定、关于投保人故意违反如实告知义务的法律后果规定、关于投保人故意超额投保和重复投保的法律后果规定，得以被重新检视。
【关键词】公共利益；投保群体；投保群体利益；保险合同
本文选自《法制与社会发展》2019年第4期，作者潘红艳，吉林大学法学院副教授。
《当代法学》2019年第4期
1. 《民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造》
【摘要】《民法通则》第66条规定的“本人沉默视为同意”有三个意涵：“默示追认说”虽因《合同法》催告规则的完善而被废止，但“默示授权说”与“表见授权说”仍可证立。《民法总则》虽未沿袭该规则，但是“默示授权说”功能可被第140条的意思表示解释规则所涵盖；“表见授权说”则可被纳入第172条构成“容忍型表见代理”。容忍型表见代理的正当性在于，因本人有意地以可归责方式创造（如交付公章给行为人）或维系（如纵容行为人多次重复交易）行为人具有代理权的表象，而本人明知行为人无代理人却不予否认。鉴于交易第三人对权利外观具有合理信赖，本人应承受表见代理的法律效果。容忍型表见代理主要适用于商事交易。
【关键词】本人沉默；默示追认；默示授权；容忍代理；表见代理；权利外观责任
本文选自《当代法学》2019年第4期，作者冉克平，武汉大学法学院教授。
2. 《民法典继承编草案的反思与重构》
【摘要】现行《继承法》制定于1985年，其所发挥的作用毋庸置疑，但是随着法学理论的发展和我国社会情况的巨大变迁，《继承法》中的诸多规定已不敷使用，亟待修正，而此次民法典编纂恰好为继承法的修改提供了契机。在继承编的立法过程中，既要把握住继承编与民法典其他各编之间的关系，尤其是遗嘱与法律行为之间的关系，也要在司法裁判的基础上进一步细化继承编的相关规则，弥补法律漏洞，增强规则的可操作性，进而实现对继承事件中各方主体利益的最佳保护。
【关键词】继承法；继承编；民法典编纂；立法建议
本文选自《当代法学》2019年第4期，作者李昊，北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院副教授。
3. 《人工智能生成发明的专利法之问》
【摘要】人工智能在发明创造活动中的作用类型和作用程度不尽相同，包括机器辅助生成发明、人机合作生成发明和机器独立生成发明。人工智能生成发明的代表性类型主要是基因编程、人工神经网络、机器人科学家。人工智能技术的发展为专利法带来诸多挑战。一是人工智能生成发明的可专利主题。对于开放人工智能生成发明的专利申请，尽管存有争议，但给予其专利保护是可以预见的世界潮流。当下应明确人工智能专利的排除领域，包括有悖公共秩序的发明、不属于技术方案的发明等。二是人工智能专利权主体的界定。现行专利法以“人类发明者中心主义”为基本原则，秉持人的主体性与智能机器客体性的基本立场。但是，人工智能从辅助人类创造到独立进行创造将会成为可能，未来法律似应从发明人与专利权人“二元主体结构”出发，承认“机器发明人”这一法律事实，并参照职务发明专利、雇佣发明专利有关规定，赋予人工智能的投资人或雇主单位以专有权利。三是人工智能生成发明的可专利性标准。专利授权的条件，即新颖性、创造性和实用性的认定，在人工智能时代都应有所调整，例如新颖性标准中的“现有技术”判断、创造性标准中的“普通技术人员”识别、实用性标准中的“实际效果”评价等。
【关键词】人工智能生成发明；可专利主题；专利主体资格；专利判断标准
本文选自《当代法学》2019年第4期，作者吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授。
4. 《网络聚合平台深层链接著作权侵权责任的合理配置》
【摘要】网络聚合平台著作权侵权责任配置问题不仅关涉著作权人与聚合服务提供者之间的私权利益，也关乎整个互联网生态的良性发展。网络聚合服务以深层链接技术为核心，判断提供深层链接行为是否构成作品提供行为是信息网络传播权侵权判定的关键。通过评析提供深层链接行为法律属性诸种标准，根据深层链接的技术事实提出了“指示链接/提供链接”二分标准，进而结合二分标准与“法律标准”的合理因素，认定网络聚合服务提供者的主观过错、分配双方举证责任，同时为平衡著作权保护、传播技术创新与资讯共享之价值，在认定平台直接侵权责任时，应为著作权人施加设置技术措施或“Robots协议”择出机制，从而达致网络聚合平台著作权侵权责任的合理配置。
【关键词】网络聚合平台；深层链接；作品提供行为；信息网络传播权；责任配置
本文选自《当代法学》2019年第4期，作者黄汇，西南政法大学民商法学院教授，法学博士，博士生导师；刘家会，西南政法大学知识产权研究中心研究员，重庆两江新区翠云司法所司法助理。
《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第4期
【摘要】党的十八大以来，习近平站在创新驱动发展和建构全球治理体系的战略高度，对于什么是知识产权，知识产权在经济与社会发展中有什么作用，如何加强知识产权法治，如何发展知识产权事业等重大问题作出精辟分析和深刻说明。其中，关于知识产权法律发展、政策运行、战略实施、文化建设、全球治理等重要论述，构成了习近平新时代知识产权法治观与发展观的丰富思想内容。当下中国知识产权界的重要任务，就是学习和贯彻习近平重要论述，以此作为知识产权制度建设的思想纲领和行动指南。
【关键词】知识产权；法治观；发展观；思想纲领；行动指南
本文选自《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第4期，作者吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授，法学博士。
2. 《中国民法典的本土化何以可能：一条现实主义的路径》
【摘要】许多中法史学者认为对于法治后进国家而言，民事习惯调查是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段，否则即便编纂成功，民法典也徒具其型。然而这种看法是对东方国家民法典编纂历程的典型误读。民事习惯调查之于民法典编纂的意义有限，民法典的本土化过程根本无法一次完成，而必须委诸于后续司法、法学理论与立法三者之间的良性互动，借道于法典编纂之后司法解释的本土化与学说建构的本土化来渐次完成。从单纯辅助司法的法律技艺迈向自主的规范科学，再到涵括规范与事实的社会科学，才是法律本土化最为理想的演进路径。
【关键词】民法典；民事习惯调查；继受法；本土法；本土化
本文选自《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第4期，作者魏磊杰，厦门大学法学院副教授。
3. 《回归民法体系的民事客体层级理论》
【摘要】民法典总则规定民事客体制度具有合理性，其关键在于民事客体制度的“公因式”体系特征，这既是深入认识民法典“提取公因式”立法技术的需要，又是正确处理繁杂的民事客体理论和应对民事立法的前提。从有体物等原始客体到履行行为再到民事权利，民事客体在民法体系中发挥着衔接作用，体现了作为总则制度所具有的体系共同性的立法技术特征。而如何在民法总则中规定民事客体制度，则是继民事客体层级理论之后必然面临的问题。
【关键词】民事客体；民法体系；立法技术；有体物
本文选自《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第4期，作者李建华，吉林大学法学院教授、博士生导师。
4. 《完全赔偿原则与侵权损害赔偿之反思及构筑》
【摘要】为了排除损害赔偿中刑罚因素、限制法官的自由裁量，损害赔偿法以债权人中心主义为基础采纳了完全赔偿原则，并以差额说为理论依据欲实现对损害的完全填补。然而，完全赔偿原则的适用易造成“全赔或不赔”的二元困境，差额说的采纳也混淆了损害与损害额的作用领域，同时新近学说开始强调损害赔偿通过制裁功能而发挥的抑制作用，使得完全赔偿原则在侵权损害赔偿领域的适用存在本质的缺陷。损害赔偿法应区分为损害的赔偿范围与损害的评价两个领域，两者在规范意旨、制度功能及作用机制上实不相同。损害的赔偿范围应抛弃僵化的完全赔偿原则转而采用弹性化的判断机制，以此达致权益保障与行为自由的平衡。损害的评价领域则基于矫正正义与评价一致性的要求而应采全额评价原则。
【关键词】完全赔偿原则；损害赔偿；差额说；全额评价；动态体系论
本文选自《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第4期，作者王磊，南京大学法学院博士研究生。
5. 《音乐采样法律规制路径的解析与重构——以美、德规制路径为视角》
【摘要】录音制品版权侵权随音乐采样技术的发展而频发。2016年的Metall auf Metall案与Vogue案凸显了音乐采样版权规制全球讨论的必要性。管窥德国和美国音乐采样版权规制路径，微量使用例外是判定音乐采样侵权的考量因素，挖掘自由使用及合理使用的宪法意义是平衡著作权与基本权利的具体化表现。有鉴于此，为了完善音乐采样的版权规制路径，一方面，我国现行著作权法应当坚持将邻接权纳入合理使用适用范围，并通过微量使用例外弥补合理使用和版权侵权司法判定的不足。另一方面，在具体个案中，法院应当权衡宪法权利与个人权利，将宪法作为合理使用司法解释的资源。
【关键词】音乐采样；录音制品；微量使用例外；自由使用；合理使用
本文选自《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第4期，作者鲁甜，西北政法大学经济法学院讲师、师资博士后。
6. 《论我国股东知情权穿越的制度构造》
【摘要】随着我国市场经济的发展和营商环境的改善，母子公司架构、集团公司模式大量涌现，部分企业甚至形成了金字塔式控制结构，母子公司架构下的母公司股东权益缩减问题日益突出。由于我国《公司法》立法框架是建立在单一法律主体的前提下，以坚持公司独立人格为基本原则，并未明确有效的规制母子公司法律关系。为维护母公司股东权益，我国应借鉴域外相关理论和制度，构建股东知情权穿越制度。
【关键词】知情权穿越；控制关系；合并财务报表；拒绝事由
本文选自《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第4期，作者王建文，南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授、博士生导师。
《现代法学》2019年第4期
1. 《论违反融资融券交易规则的侵权责任——以规范目的论为视角》
【摘要】保护投资者的合法权益是融资融券交易规则的应有之意，不容忽视。美国司法实践表明，以规范目的论为视角，可以通过转介条款将违反融资融券交易规则的行为纳入到侵权法体系中，从而实现对投资者利益的保护。需要注意的是，违反融资融券交易规则的侵权责任并非没有界限。当投资者具有故意引诱行为时，加害人可以投资者存在与有过失为由要求减轻或免除侵权责任。经由司法实践发展而来的违反融资融券交易规则的侵权责任，有效地弥补了行政管制的不足，对于维护证券市场秩序具有重要价值。我国应当首先明确融资融券交易规则具有保护投资者权益的规范目的，并以此为基础进行法律解释，逐渐构建《侵权责任法》体系内违反融资融券交易规则的侵权责任。
【关键词】融资融券；交易规则；规范目的；侵权责任
本文选自《现代法学》2019年第4期，作者王灏，中国法学杂志社副研究员。
2. 《信息时代的商标共存规则》
【摘要】网络没有改变商标共存的制度基础，商标可以在网络中合法共存。对约定的商标共存和非约定的商标共存应区别适用禁止混淆原则。在非约定的商标共存中，市场的隔离应该是双向的。宜将界定在先使用的时间点从注册商标申请日推迟到初步审定公告日。仅注册域名不构成在先使用。网络商标在先使用人的市场疆域不覆盖整个互联网，其“原使用范围”可借助网络平台和产品来限定。网络中的商标在先使用范围不延及线下市场，在先使用人在线下的商标使用应限于为完成线上交易。
【关键词】商标共存；混淆可能性；先用权；原使用范围；互联网
本文选自《现代法学》2019年第4期，作者罗莉，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师。
3. 《国家治理现代化背景下的保险法理论新范式——以保险人作为私人监管者为中心的考察》
【摘要】本文提出以及论证的命题“保险人可以作为支持和补充政府治理/监管风险的私人监管者”与国内目前主流的保险法研究范式——合同和监管两个维度——有较大的不同。本文意图藉此探索保险法理论的新范式，以回应国家治理现代化对于保险法理论研究带来的重大挑战。风险保障专业化、损害赔偿社会化和治理手段市场化的性质使保险成为构建公权与私权合作治理的机制。保险人以“治理”（govern/regulate）的方式支持、补充甚至替代政府对被保险人行为和风险的行政管制。“看不见的手”（商业保险）与“看的见的手”（政府）相互配合与支撑，在满足约束条件的情况下，政府应向保险人下放风险管理职能，从而实现国家治理现代化和社会福利最大化。
【关键词】国家治理现代化；保险治理；私人监管者；政府管制；道德风险
本文选自《现代法学》2019年第4期，作者何启豪，中国政法大学比较法学研究院副教授。
4. 《表意瑕疵视角下除斥期间规则的构建与适用——以<民法总则>第152条为中心》
【摘要】表意瑕疵的类型差异决定了当事人之间可归责性与保护必要性的差异。统一的主观除斥期间并不可取，而应结合具体的表意瑕疵类型对主观除斥期间作不同设计。《民法总则》第152条采取的立法模式在路线上虽大体正确，但仍显粗糙，应予以细化。应针对“过失误导”创设独立的主观除斥期间，同时为重大误解情形创设独立的客观除斥期间。对于主观除斥期间，当事人存在较大的自治空间；5年的客观除斥期间表现出“半强制性”，在无碍于法的安定性的前提下，可予以缩短。在欺诈、胁迫和显失公平的情形中，1年的除斥期间可以发生中止，但不能中断。对于5年的客观除斥期间，不适用中止或中断的规定，但在特殊情况下可予以延长。
【关键词】表意瑕疵；除斥期间；诉讼时效；类推适用
本文选自《现代法学》2019年第4期，作者尚连杰，南京大学法学院副教授暨中德法学研究所研究员，法学博士。
5. 《<合同法>第167条对股权买卖之准用——<指导案例>67号评释》
【摘要】《指导案例》67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”以《合同法》第167条应否准用于股权买卖为主题，展现了清晰的问题意识，但具体观点值得商榷。第167条之规范目的在于防止出卖人遭受额外的风险，所以配套司法解释要求当事人约定买受人分三期以上支付价款，学说又增加了出卖人交付标的物后买受人还有两期以上价款有待支付的要件。基于第167条及其规范目的，股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性，应当准用该条第1款之解除规定。但从规范体系上看，该款因缺少催告要件而存在漏洞，应通过整体类推的方式予以填补，以形成适用于股权买卖的完整规则。由此还可以充分展现《合同法》第174条之法定准用的思考方法。
【关键词】《合同法》第167条；股权买卖；分期付款；催告解除；《合同法》第174条
本文选自《现代法学》2019年第4期，作者杨旭，清华大学法学院博士生。
《政法论坛》2019年第4期
【摘要】目前因人口流动与城乡结构变化等原因已使我国集体土地的法定权利结构出现明显的失衡，“三权分置”的权利架构还有很大的社会延展空间，亟待从城乡经营的视角寻找其嵌入现行社会结构的基本途径。通过分析集体土地法定权利结构与实践中权利的分解形式，寻找其中影响农地经营的规律性要素，为制定《农地经营保障法》提供支持。为提升农地经营水平，需从制度上激活集体土地所有权；农地经营制度建设需从社会权利库中汲取新的权利要素以平衡现有的集体土地权利架构；侧重于保护土地承包经营权的《农村土地承包法》因立法框架所限，较难承担保障农地经营的任务，需制定《农地经营保障法》来实现“三权分置”的改革目标。
【关键词】集体土地；规模经营；权利结构
本文选自《政法论坛》2019年第4期，作者安子明，华中科技大学公共管理学院博士生，西北政法大学行政法学院副教授；齐海滨，法学博士，华中科技大学国家治理研究院研究员，华中师范大学教授，博士生导师。
2. 《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》
【摘要】违约与侵权在保护利益上的重叠，为二者内在体系上的统一提供了必要的理论前提。可预见性规则与因果关系分别在合同与侵权领域中并列，使得在利益交叉情形中出现法律适用的困难，为内在体系的统一提供了相应的实践基础。“预见性”在可预见性规则、相当性理论中的反复出现，对损害赔偿体系造成不必要的冲突与重叠。损害归责的实质在于对损害风险的分担，这不能仅取决于预见与否，而应该确定规范目的对损害风险的分配。规范目的的确定，包含规范保护的主体、规范保护的内容及规范所欲避免的损害方式三方面内容。法律规范的保护目的，可以通过探究立法者目的的方式实现；合同规范的保护目的，应立足于当事人意思，结合交易惯例及诚实信用予以确定。较之于可预见性或相当性理论，规范保护目的理论更符合损害归责的本质，更具有可操作性。
【关键词】损害赔偿；预见性；相当性；规范目的
本文选自《政法论坛》2019年第4期，作者徐建刚，中央财经大学法学院讲师。
3. 《我国不动产登记机构赔偿责任的司法困境与立法反思》
【摘要】立法为司法提供裁判依据，司法实践折射出的立法缺陷又推动相关规则的修改与完善，如此循环，推动法律更好地规范生活，不断接近公平正义。在民法典分则编纂等大背景下，梳理不动产登记机构赔偿责任长期司法实践中暴露出来的问题，检讨相关立法的不足，有助于科学和精准立法。不动产登记机构赔偿责任裁判中反映出司法实践面临着责任性质和归责原则的认定、混合过错下责任类型的判定、审判程序和裁判依据上的选择、赔偿标准上的取舍，以及当事人权利救济的繁杂困难等多重困境。我国不动产登记机构赔偿责任现行法多头供给，存在着责任性质规定不一、归责原则立法表达含混且冲突、混合过错下责任类型规定模糊、赔偿标准规则有异等缺陷。民法典分则物权编等立法应积极回应现实进行制度完善，以增加规则有效供给。
【关键词】不动产登记机构赔偿责任；国家赔偿；民事赔偿；司法困境；立法反思
本文选自《政法论坛》2019年第4期，作者王荣珍，广东外语外贸大学法学院教授。
【摘要】我国民事立法把赔礼道歉限定于人身权益中的精神损害，司法实践中往往附加侵权行为对社会评价的影响为要件。为了发挥民事公益诉讼的威慑与教育等功能，司法者通过诠释公共利益的精神属性，将赔礼道歉引入民事公益诉讼。对比私益诉讼中赔礼道歉司法适用的限制主义，法院在民事公益诉讼中以精神利益受损为适用赔礼道歉的构成要件，普遍支持原告的赔礼道歉请求。民事公益诉讼中赔礼道歉请求的当然化，使得赔礼道歉在私益诉讼和公益诉讼中呈现出不同的构成要件，有损规范体系的自洽。在刑事判决后提出赔礼道歉请求，对威慑、教育的目标并无助益。鉴于赔礼道歉与不表意自由的冲突，赔礼道歉在民事公益诉讼中的司法适用应坚持比例原则，整体考虑法律规范的保护法益、加害者的主观意图、损害后果和其他救济方式的可获得性。
【关键词】赔礼道歉；当然化；表达自由；比例原则
本文选自《政法论坛》2019年第4期，作者阙占文，中山大学法学院副教授。
【摘要】娱乐是使人快乐的意思，是当下中国“人民美好生活”的重要体现。为避免我国蓬勃发展的娱乐产业之野蛮生长，更好地促进娱乐产业的有序进步，实现娱乐产业规则之治，有必要将散布在不同部门法中的、与娱乐业相关的规则萃取提炼出来，形成统一的“娱乐法”，并按照产业的逻辑安排其内容体系，从而有助于娱乐法规范体系的构建和法律制度的适用。娱乐法是适用于整个娱乐产业，并为产业发展保驾护航的法律规范系统的总称。它包括法律规则、法律原则和商业惯例等几种不同的法律渊源和规范形态。娱乐法是一个实用主义的、以问题与实践为导向的综合性法律领域，有别于传统的以逻辑为基础加以划分的法律学科部门，是具有“领域法”特色的典型产业之法。从内容体系上来看，娱乐法根据产业逻辑划分为电影法、广播电视法、音乐法、文艺演出法、网络视听法、电子游戏法、体育法七部分，每部分内容同样按照一定的法律逻辑来安排其体系，也均包含主体、流程、合同、著作权保护、行政管理等内容。娱乐法代表了未来法学学科划分与法律发展的趋势与方向。
【关键词】娱乐；娱乐法；规范层次；学科类别；产业法；体系
【摘要】国际商事仲裁是以商人自治为基础的纠纷解决手段，单从法律演进脉络的角度看，它起源于传统欧洲商人行会的同侪裁判。商事裁判在发展过程中强调尊重商业主体的合意，同时具有一定程度的司法化倾向。近代民族国家法律秩序的崛起使传统欧洲商人行会的裁判更具专业性、国际性和法定性，但作为裁判基础的契约逻辑并未改变。契约性与司法化的互动存在于国际商事仲裁的演进历程，也为“一带一路”国际商事仲裁的理论与实践提供了颇具价值的启示。
【关键词】国际商事仲裁；契约性；司法化；行会；“一带一路”
本文选自《政法论坛》2019年第4期，作者康宁，中国人民公安大学法学院讲师。
《法学评论》2019年第4期
【摘要】利用惩罚性赔偿制度获利的知假买假现象，自1990年代中期开始出现至今，公权机构对其态度存在多次反复，这在新中国法制史上极为罕见。制度的这种反复，其根本原因在于对威慑力的多元需求和制度实施的负面影响之间的权衡。消费者法的社会法属性及纠纷预防和交易公平保障的价值追求，可以对知假买假者是否属于消费者法中的消费者以及对经营者欺诈的认定作出与传统私法不同的理解，这一法律属性及价值追求也必然导致消费者法比私法更关注知假买假行为的社会影响。在对社会影响进行全面测定时，不仅要关注知假买假行为耗费的公权资源，也要关注对市场秩序的良性影响；评判良性影响时，不能仅着眼于多少违法行为被打击，更要看到行为的威慑效果。需要在全面评估知假买假和职业打假后果的基础上，对职业打假适用惩罚性赔偿的情形进行限制，减少其滥用制度的余地，限制其利用法律获利的空间，增加其获利难度，以既消减负面影响，又较好地激发其正面效果，实现有效规制。
【关键词】知假买假；职业打假；惩罚性赔偿；欺诈；消费者
本文选自《法学评论》2019年第4期，作者应飞虎，广州大学法学院教授。
2. 《宅基地制度改革与民法典物权编编纂——兼评<民法典物权编（草案二次审议稿）>》
【摘要】宅基地制度改革旨在保障宅基地用益物权的基础上，激活宅基地的财产价值。为反映试点改革成果，民法典物权编应在宅基地使用权的定义性法条中增加收益权能，同时，为坚守宅基地居住保障功能，并使宅基地“三权分置”改革得以顺利开展，还应明确宅基地使用权的身份属性。宅基地使用权虽因审批而设立，但仍应强调登记对于宅基地使用权物权变动的法律意义，以为宅基地使用权的流转和抵押提供技术前提。基于宅基地确权颁证尚未做到全覆盖的现状，宅基地使用权的物权变动宜采登记对抗主义。宅基地使用权应具有融资担保能力，宅基地使用权抵押权的实现一般应采取收益执行的方法，以农民住房财产权的收益清偿债务。
【关键词】宅基地使用权；宅基地“三权分置”；登记对抗主义；收益权能
本文选自《法学评论》2019年第4期，作者高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授。
3. 《民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑》
【摘要】物权编二审稿基本因循新修订的《农村土地承包法》中承包地“三权分置”制度的体系构造，存在集体成员权制度虚置、土地承包经营权强化身份属性、土地经营权性质不甚明晰等立法缺憾。民法典编纂过程中，承包地“三权分置”的制度体系重塑，应构建集体成员权制度并充实集体所有权的收益权能，纯化土地承包经营权的财产权属性并取消其转让限制、开禁抵押，回归土地经营权的租赁债权本质，剥离其难以承载的融资担保制度目标。
【关键词】承包地“三权分置”；集体成员权；土地承包经营权；土地经营权
本文选自《法学评论》2019年第4期，作者孙聪聪，广东外语外贸大学土地法制研究院博士后研究人员。
4. 《药品专利期限补偿制度探究——以药品消费特性为视角》
【摘要】药品是一种特殊的商品，它在消费尤其是需求和供给方面具有不同于一般商品的特性。基于药品的消费特性，药品专利期限补偿制度既能产生助力技术创新的效应，也能够增进社会公共利益，而且其对公共利益的减损效应也并非绝对。结合我国医药产业发展的实际状况和药品专利政策的实施效果，我国专利法有必要引入药品专利期限补偿制度。对于因药品专利期限补偿而衍生的药品费用增加风险，则可以通过多种制度措施和政策措施予以控制和消解。
【关键词】药品；消费特性；专利期限补偿；技术创新；公共利益
本文选自《法学评论》2019年第4期，作者何华，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授。
5. 《文化法2.0时代博物馆知识产权风险控制研究》
【摘要】数字博物馆的建构促使博物馆的文物藏品展览由管理者为中心转变为访问者为中心，在增加文化内容创造、保存、传播和利用方式多元性的同时加剧了文化发展进程中的复杂性和溢出效应。传统博物馆在关注建构数字博物馆的技术议题时也应同步关注数字博物馆的潜在知识产权要素，完善知识产权风险识别工作，包括数字化前的资产清查工作和数字化成果的知识产权风险梳理。对于潜在的知识产权风险，博物馆可采取消极的侵权应对策略及主动的著作权许可策略，同时需注意的是，博物馆应当注意公益性与知识产权私权保护之间的冲突，突破保守的知识产权守护者角色，对部分进入公有领域的文物藏品开放获取，增强其开放性、包容性。
【关键词】数字博物馆；知识产权风险；合理使用；资产清查；开放获取
本文选自《法学评论》2019年第4期，作者易玲，中南大学法学院副教授。
6. 《高利贷治理之史鉴》
【摘要】高利贷是人类社会亘古自今普遍存在的现象。对高利贷惩治的历史贯穿了法制发展的过程，是法制度史与观念史从不或缺的内容。高利贷作为一种破坏社会秩序的放贷方式，在攫取过高利息的形式下，实施了对国家权力的僭越和信贷资源的控制，是对社会公平体系和经济自由权利的侵害。在当下中国，高利贷表现为权力源主导的利益差序分配，其在经济生活领域内恣肆，并且因为刑禁的缺失而导致其彻底放纵，引发出诸多社会恶果。反思高利贷各国治理历史中的经验教训，进一步完善治恶贷立法，构建中国当下的反高利贷法治理体系，是防范金融体系系统性风险的重要举措。
【关键词】高利贷；治理史；金融风险；借鉴
本文选自《法学评论》2019年第4期，作者陈晓枫，武汉大学法学教授；周鹏，武汉大学法学院博士研究生。
7. 《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》
【摘要】我国现阶段新经济下的灵活用工，与我国传统经济下的灵活用工和发达国家新经济下的灵活用工都有所不同。其中的主要问题是，作为农民工问题在新经济下的延续和加剧，对劳动法现行规制模式提出了新挑战。为此，新经济下的灵活用工规制应当满足新经济发展和解决农民工问题的双重需要，协调新经济发展与提高就业质量的关系，以及劳动力市场灵活性与安全性、公平性和竞争性的关系，并从劳动关系保护路径和一般性社会保护路径共同展开对网约劳动者群体的权益保护。
【关键词】新经济；灵活用工；网约劳动者；社会保护
本文选自《法学评论》2019年第4期，作者王全兴，上海财经大学法学院教授；刘琦，上海财经大学经济法与社会法研究中心研究人员。
《法学论坛》2019年第4期
无民商法相关文章。
《比较法研究》2019年第4期
【摘要】作为最重要的担保方式之一，保证在罗马法中应用广泛，其法律制度已经得到了较为完善的构建。其中，保证之债的从属性、保证人的追索权、抗辩权等制度一直沿用至今。优士丁尼在进行《民法大全》编纂时即将保证作为一种特殊的要式口约规定于《法学阶梯》的债法部分中，这样的立法例被包括意大利在内的许多大陆法系国家民法典所继承。延续罗马法的传统，我国民法典分则的编纂工作应将保证作为一种有名合同重归于合同法分则。这不仅有利于梳理现行关于保证的规定并进行完善，也能够进一步明确合同法总则规定与保证合同之间的关系，实现民法典体系化的要求。
【关键词】保证合同；从属性；罗马法；民法典
本文选自《比较法研究》2019年第4期，作者陈洁蕾，同济大学法学院助理教授。
【摘要】数据主体同意关乎数据保护强度与数据利用效率，对个人信息保护具有重要意义。我国《网络安全法》规定的同意原则属于强控制模式，因赋予数据主体绝对化的信息自决权而导致信息流通效率降低与数据利用价值减损。在数据控制与数据利用的张力间建立“弱同意”的概念体系与规范结构，可以通过同意体系地位的降低与规范结构的削弱，对信息自决权产生相当程度的限制，有效解决此问题。“弱同意”的规范结构为“情境合理+拟制同意=合法处理”，其中拟制同意化解了“强同意”因僵硬适用和过高标准所带来的有效性困境，情境合理测试则充分吸收了场景理念和风险认知，使同意架构从封闭走向开放，由此个人数据保护从一刀切的权利分割迈向了激励相容的合作治理。
【关键词】“弱同意”模式；个人信息；拟制同意；情境合理
本文选自《比较法研究》2019年第4期，作者蔡星月，中国政法大学博士研究生。
3. 《财产：“现代”与“后现代”之间的发展路径》
【摘要】财产概念是主体与其利益需求相连接的物质集合，是关系的集合体。《拿破仑法典》开启了法律的现代化，在法律个人主义的背景下，财产被认为完全服务于其所有者，是中立的、无属性的外在存在，仅是反映所有者意志的法律角色。一战后，芬齐（Finzi）将研究重心从人与财产之间的关系转向财产本身，使得所有权的客体成为中心，提出所有权人在利用其所有物时要兼顾财产自身的经济、社会功能。1942年的《意大利民法典》与1948年的《意大利宪法》均接受了财产“功能主义”的观点。历史上存在的集体土地财产，在后现代法律秩序内被重新评估，并历史性地与环境价值相结合，超越公有财产与私有财产二元化的分类逻辑，成为第三类财产形态——共用财产。
【关键词】财产；所有权；社会职能；集体土地财产；共有财产
本文选自《比较法研究》2019年第4期，作者保罗·格罗西，意大利宪法法院前院长，佛罗伦萨大学教授；乌兰，中国政法大学法律硕士学院讲师，意大利博洛尼亚大学博士。
《政治与法律》2019年第7期
1. 《风险社会下侵权法的功能变迁与制度建构》
【摘要】风险社会下侵权法的功能发生重大变迁，形成以救济为首要功能，以风险控制与风险分配为次级功能的体系。作为风险社会治理的基本法，我国《侵权责任法》为适应侵权法功能的现代转变趋势，在面向个人权利救济和面向社会风险应对方面作了制度回应，该法也存在对风险社会视角需进一步明确、个人救济功能仍局限于固有赔付结构、针对社会的风险控制与风险分配功能需进一步建构等问题。依据风险社会治理的需求，我国民典法侵权责任编应在整体上确立侵权法功能的适应风险社会的指导思想，以此明确我国侵权责任法的“三功能体系”，与此同时，要进行相应的支撑元素完善，即突破固有的赔付结构，加强风险控制功能的作用力，强化风险分配功能的显现力。
【关键词】风险社会；侵权责任法；权利救济功能；风险控制功能；风险分配功能
本文选自《政治与法律》2019年第7期，作者何国强，广东警官学院法律系副教授。
【摘要】广义的代驾即为他人驾驶，指驾驶人与使用人主体分离，驾驶人部分或全部为了使用人利益驾驶的情形。通过对代驾侵权案例的实证分析可以发现，代驾存在多种类型，同时存在大量同案不同判的情形。关于代驾责任的传统理论即传统二元论对“运行支配”和“运行利益”解释不同，导致适用混乱。相对二元论通过考量被代驾人对代驾人的“人身支配”强度和“相对利益”大小，在代驾关系类型化的基础上提出可操作性的责任认定规则，且与现行法规范一致。依据相对二元论，代驾人的相对利益越大，受到的人身支配越弱，承担责任的可能性和份额越高，甚至使代驾人承担无过错责任。
【关键词】代驾；侵权责任；道路交通事故；人身支配；相对利益
本文选自《政治与法律》2019年第7期，作者姚桐，吉林大学法学院民商法专业博士研究生。
《行政法学研究》2019年第7期
无民商法相关文章。
《华东政法大学学报》2019年第4期
【摘要】家庭护理假的本质是国家对劳动者面临工作与家庭义务冲突时的法定调和，家庭护理假以宪法中对女性平等权和婚姻、家庭的保护为依据。如何妥当分配国家、单位与个人之间的成本负担，是家庭护理假制度构建的关键问题。就家庭护理假融资机制的世界发展趋势来看，由雇主、雇员共同缴费并配合一般性财政支出的混合性融资模式是最具有可持续性的成本分担制度。目前我国地方立法中已出现子女护理假等家庭护理假的制度雏形，但在制度设计与具体实施中仍存在诸多问题，应从近期、中期和远期分阶段建构和完善我国的家庭护理假制度。
【关键词】家庭护理假；子女护理假；工作—家庭平衡；假期成本
本文选自《华东政法大学学报》2019年第4期，作者林嘉，中国人民大学法学院教授；陈靖远，清华大学法学院博士后研究人员。
【摘要】完全赔偿原则的实质是为损害赔偿范围的确定提供基本的出发点。完全赔偿原则并不排斥对损害赔偿范围的限制，肯定完全赔偿原则并不会使得赔偿范围无限扩大。在完全赔偿原则下，确定损害范围的弹性空间依然存在。完全赔偿原则背后隐含的是对损害的认识，其既是差额说得以成立的理论基础，也是个案中对差额假说进行修正的理论依据。作为损害赔偿法填补目的与功能的重要表达，对完全赔偿原则的否定，将导致对损害赔偿填补功能的否定，使得损害赔偿法失去基本价值起点。
【关键词】完全赔偿原则；损害赔偿范围；损害填补；差额假说
本文选自《华东政法大学学报》2019年第4期，作者徐建刚，中央财经大学法学院讲师。
【摘要】公司法上一直有同股同权原则、禁止股权分离原则等统一的股权权利外观理论，并以股权可在工商登记的特点类推适用物权登记公示公信力原则，从而解决股权的外部性问题，维护交易安全。如今，实践中的股权创新虽然解决了企业多渠道的融资需求，且有利于多层次资本市场的建立，但这些创新打破了原初的股权权利外观制度设计，也挑战公司法资本维持原则的现实性，甚至使针对股权的交易突破了合同的相对性而具有普遍指向案外人的特征。经济的发展和良好金融秩序都需要同步供给符合公司交易实践现实需求的法律规范。目前，公司法关于股权内容和功能的规范设计已被架空，传统财产法规范和构建的物债二元理论也不能满足需求，实践中靠司法裁判解决立法技术缺陷的局面亟待解决。故应重新认识股权的性质，进一步优化构建财产法的体系功能。
【关键词】股权创新；权利外观；股权性质；公司法；财产法
本文选自《华东政法大学学报》2019年第4期，作者季境，西南政法大学人工智能法学院副教授。
【摘要】破产重整企业在债权融资实践中遭遇障碍，其根源在于贷款人权益未获得充分法律保障，缺乏有效激励提供资金。基于“可持续经营”与“利益平衡”的“二元论”破产重整价值理念，为拯救重整企业，提高融资成功率，有必要重塑微观规则，如激活《企业破产法》第75条第2款、全方位构建优先权，尤其是创设超级优先权、确认程序转换后的退出优先权等；同时，为平衡各方利益，法院应依法确认贷款协议中的敲诈勒索性条款、混合担保条款无效。从宏观视角出发，遵循供求定律构建我国破产债权交易市场、促进破产职业共同体的形成，亦是从根本上解决债权融资困境的有效路径。破产债权交易市场的基本原则是公正、透明，要求义务人及时、真实、全面地依法履行信息披露义务。
【关键词】破产重整；债权融资；债权交易；企业破产法
本文选自《华东政法大学学报》2019年第4期，作者丁燕，青岛大学法学院副教授。
【摘要】违约精神损害赔偿（不涉及固有利益侵害情形）的真正根基在于，合同双方对合同内容的自由约定。既有否定性通说既无法解释司法实践中的系统性“反常”，也无力反驳“反常”情形时的肯定说理据。若以纯粹精神性履行利益这一理想类型作为思考起点，现实生活中的大部分合同形态的违约精神损害赔偿都具有正当性。但因为无法在现有损害赔偿体系中完全妥当安置，现阶段尚不宜全盘肯定违约精神损害赔偿。立法上，应在一般排除的同时，例外地肯定在纯粹精神性履行利益情形的违约精神损害赔偿，并在表述上为中间形态保留足够的弹性发展空间。
【关键词】违约责任；精神损害赔偿；履行利益；合同自由
本文选自《华东政法大学学报》2019年第4期，作者吴奕锋，德国科隆大学法学博士研究生。
《环球法律评论》2019年第4期
1. 《公司法总则的再生》
【摘要】现行公司法总则的大部分条款被提取到民法总则，剩余条款已然难以担当总则的功能与作用。从域外立法来看，因对商事组织存在不同认识，各国和地区的经验并不相同。英美法对公司和合伙采取区别立法的模式，并受其立法传统影响而一般不设总则；大陆法有关商事组织的立法，在民法典中普遍设有法人的一般规定，民商分立的国家和地区还在商法典中设有总则。日本公司法从商法典中独立出来之后，则将商法典有关公司的一般规定也移植到了公司法中。从企业发展史和企业法律形态的结构来看，独资企业、合伙企业实质上类似于股东承担无限责任的公司，是一种替代性组织。未来公司法宜选择重构路径，通过一并对企业形态进行改造，将独资企业、合伙企业改造为无限公司、两合公司、有限责任合伙等，并整合到公司法中，编纂完备的公司法典。借鉴日本公司法的立法经验，可将目前国内学者所主张的商法通则等内容作为基础，进而重构公司法的总则。
【关键词】民法总则；公司法总则；企业法律形态；商主体
本文选自《环球法律评论》2019年第4期，作者钱玉林，华东政法大学经济法学院教授。
2. 《公司法改革中的泛民法化风险——兼谈<民法总则>颁布后的<公司法>修订》
【摘要】在我国民商合一的大背景下，商法向民法靠拢成为一种极具路径依赖的惯性选择。随着包含大量公司法条款的《民法总则》出台，《公司法》应当如何修订就成为一个非常现实的问题。诸多观点主张直接删除公司法中与《民法总则》重复的条款，将该部分交由民法调整。从公司制度的演变和发展来看，作为一种风险化的营利组织，其本身带有的风险性与民法的人本性是相冲突的，这种看似节约立法成本的泛民法化改革方式，实则可能需要支付更大的社会成本，并会面临不同法律部门理念冲突、规范重心失调、应有体系瓦解以及伦理基础动摇等一系列问题。因此，《公司法》在修订的过程中，应当坚守风险固化与风险防范的基本立场，在尊重体系化与完整性的基础上，体现公司法的未来发展趋势。
【关键词】公司法；民法总则；泛民法化；风险防范
本文选自《环球法律评论》2019年第4期，作者范健，南京大学、澳门科技大学法学院教授。
3. 《股债融合论：公司法贯通式改革的一个解释框架》
【摘要】股权与债权的区分不仅划定了股票与债券、股东与债权人之间的法律边界，还构成了公司融资及治理结构的基础。然而，在金融创新等因素的影响下，股权与债权的区分愈发困难，股债融合的趋势愈发明显，其具体样态主要包括夹层融资、类别股、分级基金、结构性资管计划、资产收益权产品等。股债融合带来的一大挑战是传统意义上的股债区分的风险标准、控制标准、信义义务标准等不再行之有效，公司法事实上难以回应资本市场创新的制度需求。为了应对股债融合的冲击，我国未来的公司法改革，应充分考量公司法的发展性和变动性等特性，谋求公司法与实践发展之间的协调性与互动性，着力提升公司法回应企业融资创新的能力，以股债融合串联公司法制度规范，整体推进公司融资制度、公司治理制度、公司并购制度之结构性改革。
【关键词】股权；债权；股债融合；公司法改革
本文选自《环球法律评论》2019年第4期，作者李安安，武汉大学法学院副教授。
4. 《习惯作为法源？——以<民法总则>第10条为出发点》
【摘要】习惯在现代司法裁判中拥有何种地位？我国《民法总则》第10条（法源条款）为这种思考提供了出发点，但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上，法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理由。它既可以是制度性权威，也可以是非制度性权威，既可以指效力渊源，也可以指认知渊源。近代法典化运动兴起之后，出现了习惯法的空心化趋势，相应地产生了从习惯法到习惯的法源地位变迁：习惯法源于共同体的规范性实践，在性质上属于“法”的一种类型，是一种基于事实性权威的效力渊源，立法无权对它进行规定和限制；相反，习惯在性质上不是“法”，而是一种基于说服性权威的认知渊源，需要立法的认可。习惯法首先是行为规范，然后才是裁判规范，但习惯仅仅是裁判规范。在此基础上可剖析发现，第10条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能。
【关键词】习惯；习惯法；裁判依据；效力渊源；认知渊源
本文选自《环球法律评论》2019年第4期，作者雷磊，中国政法大学法学院教授。
《法学杂志》2019年第7期
【摘要】将来债权可以出质，但限于有极大可能性产生的债权，诸如附始期的债权、附停止条件的债权、日后仅须有某种情事发生即可由已经存在的基础法律关系上发生的债权以及“纯粹的将来债权”。以公路、桥涵的收费权出质，不与质权的本质相抵触，但其不应属于应收账款质权，因为公路、桥涵的收费权对应的义务人不特定，未遵循债的相对性，具有一定的对世性。债权质的实行大多由第三债务人直接向质权人为清偿，但也允许就入质债权拍卖或变卖，甚至于允许于质权实行之时就入质债权折价。出质的债权原则上不得抵销，但对于第三债务人而言，如于受质权设立的通知之前，已经取得了对于出质人的债权，该第三债务人的抵销权不应因出质人为其债权人设立质权而受妨碍。不但如此，第三债务人于受质权设立的通知时，或其后已届清偿期的，可以对质权人主张抵销。
【关键词】债权质权；将来债权；应收账款；路涵收费权；收取权；抵销
本文选自《法学杂志》2019年第7期，作者崔建远，清华大学文科资深教授、博士生导师。
2. 《民法典物权编规范配置的新思考》
【摘要】民法典物权编将在对《中华人民共和国物权法》进行适度修订的基础上编纂完成。服务于对民事法律行为，尤其是合同行为的效力作出妥当判断的目的，民法典物权编的规范配置着重需要回答两个问题：其一，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？其二，当事人实施的民事法律行为，尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？就此存在着二元的规范体系：对应第一个问题，存在着任意性规范、强制性规范和混合性规范之分；对应第二个问题，存在着倡导性规范、授权第三人规范和强制性规范之别。两个规范体系中的强制性规范既有内在关联，又有功能区分。
【关键词】民法典物权编；规范配置；二元规范体系
本文选自《法学杂志》2019年第7期，作者王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、教授、博士生导师，法学院院长。
3. 《物权变动模式的理想方案与现实选择》
【摘要】从长远看，物权变动的理想设计方案是：对于不动产物权，登记于物的编成主义的不动产登记簿，应统一采取登记生效主义；对于动产担保物权，登记于人的编成主义的动产与权利担保登记簿，应统一采取登记对抗主义；对于特殊动产物权，应该区分所有权变动和担保物权变动，并区分机动车、内河船舶与跨国列车、航空器、海船，分采不同的物权变动模式。尽管《中华人民共和国民法典·物权编（草案二次审议稿）》与新修订的《中华人民共和国农村土地承包法》基于各种现实考虑，没有完全采纳上述方案，但是由于登记对抗主义解释上的灵活性，未来仍然可以通过对第三人的范围做弹性解释，在最终结果上达到类似上述理想方案的效果。
【关键词】物权变动；登记生效主义；登记对抗主义
本文选自《法学杂志》2019年第7期，作者龙俊，清华大学法学院副教授、博士生导师。
4. 《医疗行为侵权因果关系证明责任的解释与平衡》
【摘要】因规范的变动导致实务中对于医疗行为侵权因果关系证明责任问题的认识处于较为混沌的状态。从立法效力和法律系统角度分析，探究立法的背景与本义，应坚持我国医疗行为侵权因果关系证明责任由原告负担的观点。在立法规定框架内，为平衡医患双方利益，法官在自由心证过程中可以采取运用经验法则补足证明力、强调医院的解明义务、进行比例认定等方式干预当事人的主观证明责任。
【关键词】医疗侵权；因果关系；证明责任
本文选自《法学杂志》2019年第7期，作者刘鹏飞，南开大学法学院讲师。
5. 《董事会治理优化路径研究：专门委员会制度的重构》
【摘要】董事会专门委员会制度不仅在理论上得到了进步与发展，也在公司治理实践不断得到完善。针对董事会治理中出现的诸多问题，依靠团队生产理论，需要根据所有利益相关者的总收益来调整公司决策，但董事会治理往往面临内部权力结构的桎梏，而董事会专门委员会制度的理论与实践的发展，可以起到重新配置董事会权力的作用，通过不同的专门委员会并配合独立董事制度，强化董事会内部的权力监督机制。董事会专门委员会可以起到一种“协调架构”的作用，在一定程度上平衡公司各方参与者的利益与冲突。
【关键词】董事会治理；优化路径；专门委员会
本文选自《法学杂志》2019年第7期，作者韩文，西南政法大学人工智能法律研究院研究员。
6. 《网络游戏直播著作权问题研究——以主播法律身份与直播行为之合理性为对象》
【摘要】网络游戏直播作为新传播技术发展背景下的产物，其著作权争议主要集中于主播在直播中的法律身份与直播行为的合理性判定这两大问题上。游戏主播直播游戏操作的行为不同于表演，但依据游戏类别不同以及相应操作空间与个性化程度的差异，直播所临时呈现的游戏操作画面可能产生有别于游戏固有素材的独创性内容，构成基于原游戏运行画面的演绎作品。而直播行为是否构成合理使用同样应以游戏类别为划分标准，竞技类游戏的网络直播具有高度转换性，对游戏商业市场的潜在推广远大于其对市场的破坏效应，不属于游戏作品著作权限制的例外，而应被视为合理使用。
【关键词】网络游戏直播；著作权；游戏主播；法律身份；合理使用
本文选自《法学杂志》2019年第7期，作者蒋一可，北京大学法学院博士研究生。
7. 《授权视角下国有资本投资运营公司特殊治理的法律改进》
【摘要】国有资本投资运营公司作为政府（国资委）和国家出资企业之间的中间层，以资本为纽带连接政府与出资企业，并形成了权责利相统一的授权链条。在间接授权和直接授权模式下，上级的行政命令通过该公司转化为市场指令，而上级的行政权力也通过其转化为经济权力。但是在授权转化过程中产生了所有权与经营权边界模糊的问题，并且公司与授权主体之间的关系及权责同样需要厘清。因此，在公司明确国家所有权——国有股权的转换器和政府行政干预阻断器的特殊功能定位上，国有资本投资运营公司特殊治理改进的具体路径主要体现在间接授权和直接授权下出资人与公司之间法律关系的厘定和出资人职责与权利边界的廓清、董事会成员中政府董事与社会化董事的博弈与结合、经理层由行政化向市场化转变的契约治理以及“党组织管事、纪检监察机构管人、全国人大管资本”的联动监督机制几方面。
【关键词】国有资本投资运营公司；授权；治理；监督
本文选自《法学杂志》2019年第7期，作者胡俊，中南大学法学院博士研究生。
《东方法学》2019年第4期
【摘要】优化现代物流体系、加强产业融合、提升快递服务质量是释放平台经济潜力，促进平台经济发展的必由之路。作为我国快递行业的全新领域，快递增值服务具有延伸产业链条、提升附加价值的经济意义，同时推动快递服务合同向综合多元服务的转身，其中以收件人付费服务、保价服务、代收货款服务最具典型意义。在收件人付费服务中，对交付障碍快件的处置应当遵照寄件人指示行事，例外情况下适用法定处置规则。在保价服务中，赔偿范围的确定应当以声明价值与实际价值中较低者为判定依据，并由寄件人就实际价值承担举证责任。在代收货款服务中，应当建立及时报告规则与资金分离规则，课以快递企业报告义务，实现货款与固有资产之间的相对分离。
【关键词】平台经济；快递增值服务；电子商务法；快递服务合同
本文选自《东方法学》2019年第4期，作者郑佳宁，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。
2. 《同业竞争：一个被忽视的强制披露的制度功能——以网络借贷市场的秩序生成为例》
【摘要】强制披露制度实施以前，我国网络借贷市场业已保持了近十年的上扬态势，但是此后却不断出现平台爆雷的情况。对于这种“反常”现象，虽然声誉机制能够在一定程度上解释此前“无需法律的秩序”，但是其自身所拥有的不足却无法维持市场的经久不衰。终于，强制披露制度不仅因其全面性、确定性和权威性的特点替代性地解决了声誉机制的不足，而且还基于同质化、集中式、准确性特点而产生了一个长期被忽略的制度功能：激励同业竞争。所以，网贷市场的跌宕起伏，正好反映了同业竞争推动下的优胜劣汰。当然，正是基于同业竞争的需要，一方面，从责任实现的角度，可以利用行业协会和监管科技来拓展信息披露的验证主体及其能力；另一方面，从制度边界来看，应当注意强制披露可能诱发对策行为，并最终削弱竞争效率。
【关键词】网络借贷；强制披露；声誉机制；同业竞争
本文选自《东方法学》2019年第4期，作者赵尧，西南政法大学经济法学院讲师。
3. 《论个人信息的界定、分类及流通体系——兼评<民法总则>第111条》
【摘要】《民法总则》第111条规定了个人信息，但是如何进行法律保护并没有具体展开。“可识别性”界定个人信息更主要是从宏观上厘清个人信息，很难从微观上具体甄别出个人信息。因此根据个人信息不同阶段评估其存在的风险来界定个人信息具有一定的合理性，只有存在主观伤害风险或者客观伤害风险的个人信息才是法律上界定的个人信息。信息主体具有多元性，保护也不限于排他性的方式。数据与信息既有联系又有区别，个人信息与隐私存在交叉也存在不同，数据、个人信息、隐私的客体分别体现为利益、法定利益、权利。敏感信息与非敏感信息的区分是典型对极思考的方法，能穷尽所有个人信息，但是判断“敏感性”的标准却不够具体。因为是否具有敏感性本身还要再进一步判断，该种判断主要是价值判断，缺乏明确的衡量依据。清晰的分类可以直观地发现个人信息流通的路径，以个人信息形成为标准的志愿者信息、政府强制采集的个人信息、测量信息、推测信息更易于实现该目的。对个人信息的保护不能只强调事后救济，要防止个人信息不当利用的重点还应规范个人信息的流通。
【关键词】个人信息；信息分类；信息主体；个人信息处理；流通体系
本文选自《东方法学》2019年第4期，作者阳雪雅，西南大学法学院副教授。
【摘要】儿童、家庭与国家之间存在三种相对关系，儿童地位经历了客体、准主体与主体的变迁，家庭与国家的关系从紧张到和谐，儿童最终处于家庭之中以及国家之下，形成双重保护的格局。历史上的国家监护脱胎于君权，在家庭职能弱化、失灵的情况下，国家逐渐获得类似自然父母那样的法律地位而保护儿童利益。形式上，国家对儿童的义务是一种非典型义务；实质上，国家监护是一种国家干预，其作为一种调和国家、家庭、儿童之间关系的手段，是转移家庭监护风险的有效选择。民法典的编撰应对儿童监护模式的转型作出回应，用立法强化家庭与国家对儿童监护的协调分工，以“区分主义”的模式，将涉及个人自治、家庭自治的监护内容较多地规定于婚姻家庭编，将儿童监护的国家责任更多地体现在总则编。
【关键词】儿童；家庭监护；国家监护；婚姻家庭编民法；总则
本文选自《东方法学》2019年第4期，作者冯源，天津师范大学法学院讲师。
【摘要】美国理论与实践中的不动产抵押权证券化，其类型主要包括两种:一是住房抵押贷款证券化，肇始于20世纪70年代，为美国经济和解决住房问题作出了巨大贡献；二是商业房地产抵押贷款证券化，比前者出现晚十几年，虽在现金流结构上与前者比较类似，没有显著的不同，但在基础资产的发放、抵押品、偿还贷款期限和现金流的来源上与前者还是存在明显差异的。从1970—2009年的40年间，美国不动产抵押权证券市场得到迅猛发展，但由于不断降低的抵押贷款发放标准、融资杠杆日益被滥用、信用评级机构的“玩忽职守”和投资人“对自己的不负责任”，最终爆发了次贷危机。通过2010年的金融改革，美国不动产抵押权证券市场逐渐得以复苏。
本文选自《东方法学》2019年第4期，作者王志勤，中央财经大学法学院博士研究生，上海师范大学哲学与法政学院副教授。
责任编辑：王嘉睿、包丁裕睿
图片编辑：金今、张凌波