本文作者许伟伟，中国人民大学法学院民商法硕士研究生。2020年1月31日，人民日报和新华社官方微博报道称，中国科学院上海药物所和武汉病毒所联合研究初步发现，中成药双黄连口服液可抑制新型冠状病毒。随后，各品牌的双黄连口服液在线上平台立即售罄，深夜线下药店门前也排起了长龙。正所谓“一石激起千层浪”！第二天一早，人民日报官方微博立马对双黄连口服液抢购风波作了回应：“抑制并不等于预防和治疗！特别提醒：请勿抢购自行服用双黄连口服液。”该报道并称，目前该发现仍是初步研究，对病人如何有效还要做大量的实验。
这场抢购风波除了具有感性的面向外，也带来了理性的面向。诸多医学专业人士向大众普及临床研究数据对证明药效的重要性，并提供了双黄连口服液存在的不良反应证据。在民商法视野下，我们能为这场风波贡献的专业理性，可能会是回答这样一个人们关心的问题：抢购双黄连口服液后能否退货？将这一问题投射至合同法上，则考察的是双黄连口服液买卖合同是否存在解除事由或可撤销事由。
首先，最有可能成立的解除事由为《合同法》第94条第（四）项。然而，双黄连口服液的广告和说明书上都未显示该药具有抑制新型冠状病毒的功效，不构成买卖合同的条款。即使消费者在抢购时提到“我想用来抑制新型冠状病毒”，也不能因此将其作为买卖合同的内容，否则容易影响交易稳定。因此，药品经营者不存在违约行为，解除买卖合同几无理由。其次，可撤销事由包括胁迫、显示公平欺诈、和重大误解。该类案件中应不存在前三种事由，但对于是否构成重大误解，不无疑问。一、抢购行为是否构成重大误解？
（一）“错误一元论”和“错误二元论”之争
《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。该规定将动机错误排除在重大误解的范畴，仅限于行为内容错误。我国学界关于重大误解也普遍采取德国民法的“错误二元论”立场，即区分意思表示错误和动机错误，而动机错误不构成重大误解。[1]前者指的是行为人内心效果意思和表示行为不一致，例如内容错误、表达错误和传达错误；后者指的是行为人对决定其意思表示形成的重要事实认识不正确，但内心效果意思和表示行为仍属一致。
然而，《民通意见》第71条规定所列举的错误类型“对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误”均属于动机错误中的性质错误。[2]此外，司法实践中有些判决并未体现“错误二元论”立场，而将动机错误认定为重大误解。例如，在汪拉高、老哲旦巴与王自信合同撤销权纠纷一案中[3]，一审、二审和再审法院皆认为原告在不知拆迁安置补偿政策发生变化的情况下，与两被告签订转让合同及协议，违背其真实意思表示，构成重大误解。在《民法总则》制定过程中，不少学者主张民法典对重大误解应采取“错误一元论”立场。[4]其后颁布的《民法总则》第147条使用了与《民法通则》完全不同的表述，并未将重大误解仅限于行为内容方面。有学者认为，该条为一元论的解释论展开提供了基础，而且“错误一元论”代表着私法国际统一的方向，更接近我国实务立场。[5]本文同样对“错误一元论”予以坚持。坚持“错误一元论”并非意味着行为人的所有真实意思都能得到保护，否则动辄允许其撤销合同，显然不利于交易稳定，有损交易安全。对如何认定重大误解中的“错误”，司法实践中法官更关注主客观因果关系的存在，即“行为人如知此错误，则不会为之”的主观标准或“一般人如知错误，则不会为之”的客观标准。[6]值得注意的是，学界亦不乏有学者主张采用主客观相结合的标准。[7]根据这一标准，若行为人没有对某一事实认识错误，就不会订立合同或者订立内容不同的合同；且社会一般理性人在此种情况下，也不会订立合同或者订立内容不同的合同，则可认定行为人存在重大误解中的“错误”。就本案而言，实际上，双黄连口服液不仅无法预防或治疗新型冠状病毒，而且能否有效抑制该病毒亦未得到确证，消费者对双黄连口服液的功效存在认识上的错误。倘若没有这样的错误，一个消费者在没有出现发热、咳嗽、咽痛等病状时，并无服用双黄连口服液的需求，通常不会购买三金双黄连口服液，或者至少不会以这样抢购的方式。此外，根据社会生活经验，双黄连口服液并非紧缺、畅销产品，亦有其他同类药品可以代替，社会一般理性人在上述情形下也不会抢购双黄连口服液。据此，结合消费者的身体状况、购买数量和时间等因素综合判断，可以认为抢购双黄连口服液存在重大误解中的“错误”。依照《民法通则意见》第71条规定，构成重大误解还须满足“造成较大损失”。学界对这一构成要件多有诟病。[8]韩世远教授认为宜将“造成较大损失”作为认定误解重大性的辅助因素，非一项独立的构成要件，从而需要结合具体个案，灵活认定。[9]然而，多数判决仍将“造成较大损失”作为认定构成重大误解的独立要件。[10]学界多数学者亦持此观点。[11]至于如何认定“造成较大损失”，应予说明者有三：其一，该损失指的是继续履行合同给行为人造成的损失，[12]即等价遭到破坏意义上的损失，[13]而非指错误认识下标的物的价值与现实情况的差距。[14]其二，错误意思表示和损失之间须具有因果关系。例如，在厦门长升大酒店有限公司、林明锡房屋租赁合同纠纷案[15]中，即使承租人对租赁房屋可办理产权的面积存在认识错误，但若租赁房屋可办理产权的面积并不构成决定租金的因素，即损失并非由错误意思表示造成的，也不构成重大误解。其三，在我国司法实践中，通常将“己方给付的以及对方受领的远超过预想，或者是己方受领的及对方给付的远低于预想”认定为“较大”损失。[16]此外，根据笔者检索发现，法官在判决中对“较大损失”的判断理由鲜有论述，往往径直得出判断结论。[17]反观本案，倘若双黄连口服液并未因所谓“抑制新型冠状病毒”的功效而涨价，或者涨价幅度不大的，此时该合同的给付与对待给付间仍处于等值对价关系。那么，消费者实际上是以原价或接近原价购买到具有原本功效的双黄连口服液，不会因继续履行这一买卖合同而承担较大损失。倘若双黄连口服液因所谓“抑制新型冠状病毒”的功效而涨价，且涨价幅度过大的，容易被认定符合“造成较大损失”这一要件。二、关于《药品经营质量管理规范》第173条的适用
（一）适用规则
有观点主张，依照《药品经营质量管理规范》第173条规定（“除药品质量原因外，药品一经售出，不得退换。”）即可得出抢购双黄连口服液后不能退货的结论。笔者认为该观点有待商榷，理由在于：该规范性文件的发布机关为原国家食品药品监督管理总局（现为国家市场监督管理总局），在性质上属于部门规章。依照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条和第6条，对于部门规章，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。换言之，《药品经营质量管理规范》在民事裁判中的适用与法律、行政法规等不同，不能被法官直接引用，但可以作为裁判理由。若直接以该部门规章作为裁判依据的话，将不可避免地面临着法律、法规依据不足的问题。
若消费者以抢购双黄连口服液时存在重大误解为由诉诸法院，请求撤销买卖合同，则有两种可能的情形：第一，双黄连口服液并未因所谓“抑制新型冠状病毒”的功效而涨价，或者涨价幅度不大的，消费者不会因继续履行这一买卖合同而承担较大损失，不符合《民法通则意见》第71条规定的重大误解构成要件。因此，消费者无权依照《民法总则》第147条和《合同法》第54条第1款撤销买卖合同。此时，裁判依据和说理已经充足，应无适用《药品经营质量管理规范》第173条之必要。第二，双黄连口服液因所谓“抑制新型冠状病毒”的功效而涨价，且法院认定消费者会因继续履行这一买卖合同承担较大损失，符合《民法通则意见》第71条规定的重大误解构成要件。但能否以此为由撤销买卖合同，应考虑《药品经营质量管理规范》第173条。该条的规范目的在于保证药品质量，保障人体用药安全、有效。换言之，若允许购买者以药品质量以外的原因退换，购买者退换的药品质量无法保证，出售后有影响其他服用者生命健康之可能。此时，要限制消费者行使合同撤销权，可能的依据是《民法总则》第132条（权利不得滥用原则）。既然消费者撤销双黄连口服液买卖合同并退还该药，后续出售有损害他人合法权益之虞，那么这一权利应受到限制。《药品经营质量管理规范》第173条充当了裁判说理的依据。三、结语
本文试图从重大误解制度着手来回答“抢购双黄连口服液后能否退货”的问题时，不可避免地要回应“错误一元论”和“错误二元论”之争。通过观察现行法、司法裁判和学者观点，本文选择以“错误一元论”为立场，并采取主客观相结合的标准分析认为：抢购双黄连口服液存在重大误解中的“错误”。此外，该行为要构成重大误解还须满足“造成较大损失”这一构成要件。此处的“损失”是指等价遭到破坏意义上的损失。司法实践中，法官会综合各种因素考量继续履行合同的后果，通常拥有较大的裁量余地。
倘若双黄连口服液因所谓“抑制新型冠状病毒”的功效而涨价，且法院认定消费者会承担较大损失的，构成重大误解。但消费者能否以此为由解除买卖合同，应考虑《药品经营质量管理规范》第173条的规范目的。结合《民法总则》第132条的规定，并以《药品经营质量管理规范》第173条为裁判说理的依据，可以认为消费者的合同撤销权应受限制。《药品经营质量管理规范》第173条的规定是否允当，实值深思。若要避免退换的药品在出售后有影响其他服用者生命健康之可能，要求药品经营者禁止出售并销毁此类药品，似乎也是可能的办法。就目前而言，虚假性或误导性信息所引发的社会成本将由不具备医药知识的消费者承担，而非具备专业医药知识的药品经营者，其间的利益衡量和价值判断，理应有更充分的论证。（本文内容仅代表作者个人观点，不代表中国民商法律网）[1] 参见崔建远：《合同法总论（上册）》，中国人民大学出版社2011年版，第352 页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第264-265页。[2] 龙俊：《论意思表示错误的理论构造》，《清华法学》2016年第5期，第131页[3] 甘肃省高级人民法院（2016）甘民申1115号。[4] 参见前注[2]，第117-133页；冉克平：《民法典编纂视野下意思表示错误制度的构建》，《法学》2016年第2期，第114-128页。[5] 参见韩世远：《重大误解解释论纲》，《中外法学》2017年第3期，第672-673页。[6] 参见陈耀东，沈明焱：《重大误解制度“重大”之认定》，《学术论坛》2018年第4期，第144-147页。[7] 参见前注[5]，第678页；前注[4]，冉克平文，第122页。[10] 例如，桃源县林海木业经营部与湖南茂源林业有限责任公司买卖合同纠纷申请再审案，最高人民法院（2015）民提字第155号。[11] 参见前注[1]，崔建远文，第352页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（总则编）》，法律出版社2013年版，第258页；前注[4]，冉克平文，第128页。[12] 参见孙雷与徐茂松买卖合同纠纷二审民事判决书，江苏省宿迁市中级人民法院(2019)苏13民终2815号；南平市建阳区市场监督管理局、福州九鼎拍卖有限公司拍卖合同纠纷二审民事判决书，福建省南平市中级人民法院（2019）闽07民终1213号。[13] 黄芬：《重大误解的解释论解析》，《社会科学战线》2019年第12期，第198页。[14] 参见李某某与吴某、黄某某债权债务概括转移合同纠纷一审民事判决书，云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初2724号。该案中，虽然承租人李某某认知的商铺面积（320平方米）与实际面积（234.6平方米）不符，确实存在错误，但未能证明这一错误认知对其造成了较大损失，因此法院认为商铺租赁合同并非基于重大误解订立。[15] 福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民终3354号。[17] 参见孙雷与徐茂松买卖合同纠纷二审民事判决书，江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民终2815号；兰州市城关区人民政府嘉峪关路街道办事处、李某房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事判决书，甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民终1516号。
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